Artigos

As penas cominadas pela Lei nº 8.429/1992 frente o princípio da proporcionalidade

A Lei estabelece seis modalidades de penas a serem impostas ao responsável pela realização dos atos de improbidade administrativa, indo mais a fundo do que a Constituição Federal em seu artigo 37, §4º, quando estabelece as penas para os referidos atos.

Direito Penal | 06/jan/2015

1. INTRODUÇÃO

O presente artigo trata das Penas cominadas pela Lei nº. 8.429, de 2 de junho de 1992, frente o Princípio da Proporcionalidade tendo como objetivo geral conceituar, caracterizar, analisar e demonstrar o imprescindível valor da observância do princípio na aplicação das penas prescritas pela Lei de Probidade Administrativa.

2. O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

2.1 ORIGENS

O princípio da proporcionalidade teve sua origem na transição do Estado de Polícia para o Estado de Direito, com o escopo primordial de controlar os poderes dos monarcas, poderes estes ilimitados tanto aos meios empregados quanto aos fins por eles almejados.[1]

O fundamento do princípio da proporcionalidade foi a concepção intelectual de dar proteção aos direitos individuais frente aos atos estatais, pois esses direitos eram entendidos como inatos à pessoa, não podendo sofrer limitações inclusive pelo próprio Estado.

Foi a partir desse pensamento que surgiram as teorias Jusnaturalistas criadas na Inglaterra nos séculos XVII e XVIII, com o fim precípuo de garantir proteção às liberdades e direitos da classe burguesa frente à monarquia absolutista.

Com esse pensamento, o postulado da proporcionalidade teve reconhecimento no Direito Administrativo, como decorrência do princípio da legalidade e com aplicação principal nas penas do Estado impostas aos particulares, porque deveriam estas ser aplicadas de maneira essencialmente proporcional.[2]

Na Alemanha o princípio da proporcionalidade se consagrou e obteve o relevo atual, pois com o seu desenvolvimento no Direito Administrativo transplantou-se para o Direito Constitucional.

O doutrinador Gilmar Ferreira Mendes disserta acerca da qualidade constitucional dada ao princípio da proporcionalidade na Alemanha, ressaltando a sua derivação do Estado de Direito. Leciona o ilustre doutrinador:

No Direito Constitucional alemão, outorga-se ao princípio da proporcionalidade (Verhältnismässigkeit) ou ao princípio da proibição de excesso (Übermassverbot) qualidade de norma constitucional não-escrita, derivada do Estado de Direito.[3]

Assim, com o status de norma constitucional implícita, ou seja, princípio constitucional derivado do Estado de Direito, o princípio da proporcionalidade se alastrou da Alemanha para toda a Europa, em que temos como exemplo a Itália em sua Convenção de Roma que instituiu o Convênio Europeu para a Proteção dos Direitos Humanos, Portugal em sua Constituição de 1976 e a Espanha com sua Constituição de 1978, onde tais países atribuíram, ainda que em alguns implicitamente, status constitucional ao princípio da proporcionalidade.

O princípio da proporcionalidade se alastrou além mar, influenciando também o direito americano, porém, neste direito teve como denominação princípio da razoabilidade. Surgiu na fase do devido processo legal material ou substantivo no final do século XIX e início do século XX com o escopo de alargar os poderes dos magistrados quando da análise do caso concreto, de modo a controlar a atuação do Estado, ou seja, que tal atuação se pautasse sempre pela razoabilidade.

No Brasil, apesar de não ser recepcionado ainda expressamente, o princípio da proporcionalidade já há muito tempo está assente na jurisprudência e, principalmente, na doutrina, as quais o caracterizam como um princípio geral do direito, sendo considerado também, fundamento de um Novo Estado de Direito, como visto nas palavras de Paulo Bonavides, daí, talvez, o porquê de sua não positivação, haja vista seu caráter de princípio direcionador de todo o Ordenamento Jurídico, que, sem sombra de dúvidas, ganhou a importância que lhe é dada atualmente com o advento da Constituição “Cidadã” de 5 de outubro de 1988.

2.2 CONCEITO

Inicialmente, cumpre destacar a advertência feita pelo doutrinador Xavier Philippe de que existem princípios que são mais fáceis de compreender do que definir. O princípio da proporcionalidade é o típico postulado que se enquadra na categoria de princípios mencionados pelo jurista francês.[4]

O princípio da proporcionalidade é composto por três subprincípios ou elementos parciais. Assim, cumpre analisar cada um deles.

O primeiro desses elementos é o da adequação (geeignetheit), que pressupõe a escolha de um meio correto para se alcançar o fim almejado, um meio que se mostre potencialmente suficiente para se chegar ao determinado fim, em outras palavras, que por intermédio do meio a ser empregado se consiga alcançar o objetivo pré-estabelecido.

No que tange a este elemento, o jurista Ulrich Zimmerli, citado por Paulo Bonavides, o caracteriza como sendo “(...) o meio certo para levar a cabo um fim baseado no interesse público (...)”.[5]

O segundo elemento do princípio da proporcionalidade é o da necessidade (erforderlichkeit), que se caracteriza pela escolha do meio indispensável para a objetivação do fim perseguido. Pode também ser compreendido como a opção do meio mais ameno, ou seja, o meio que cause menos prejuízo aos demais direitos envolvidos.

A doutrinadora Suzana de Toledo Barros conceitua o elemento da necessidade, assim dispondo:

O pressuposto do princípio da necessidade é que a medida restritiva seja indispensável para a conservação do próprio ou de outro direito fundamental e que não possa ser substituída por outra igualmente eficaz, mas menos gravosa.[6]

O terceiro e último elemento para a configuração do postulado da proporcionalidade é o da proporcionalidade em sentido estrito (verhältnismässigkeit), que nada mais é senão a análise dentre os meios à disposição e a escolha daquele que atenda com maior eficácia os interesses que ali estão sendo discutidos.

Reportando-se ao elemento em tela, J. J. Gomes Canotilho o preceitua da seguinte forma:

Admitindo que um meio seja ajustado e necessário para alcançar determinado fim, mesmo neste caso deve perguntar-se se o resultado obtido com a intervenção é proporcional à <<carga coactiva>> da mesma. Meios e fim são colocados em equação mediante um juízo de ponderação, a fim de se avaliar se o meio utilizado é ou não desproporcionado em relação ao fim. [7]

Sendo assim, se o ato ou medida tomados não são adequados, necessários, ou seja, não estão em consonância com o postulado da proporcionalidade, dá-se, aí, a ocorrência da inconstitucionalidade.

Fortalecendo esse entendimento, o insigne mestre Karl Larenz leciona que neste “caso, a norma que contradiz o princípio tem que ser afastada como inconstitucional”.[8]

O princípio ganha merecido tratamento como cânone constitucional e fundamento de um novo Estado de Direito na voz do renomado e já mencionado mestre Paulo Bonavides, o qual prescreve as seguintes lições:

A adoção do princípio da proporcionalidade representa talvez a nota mais distintiva do segundo Estado de Direito, o qual, com a aplicação desse princípio, saiu admiravelmente fortalecido. Converteu-se em princípio constitucional, por obra da doutrina e da jurisprudência, sobretudo na Alemanha e Suíça.[9]

A doutrina também dá ao princípio da proporcionalidade status de princípio geral do direito, como assinala o doutrinador Robert Alexy:

Que o caráter de principio implica o principio de proporcionalidade, significa que o principio de proporcionalidade com seus três princípios parciais de pertinência (Geeignetheit), necessidade (Erforderlichkeit) ou mandamento de uso do meio mais brando, e proporcionalidade em sentido estrito, aliás, mandamento de ponderação ou avaliação. Logicamente resulta da natureza de princípio, a saber, deste deduz.[10]

Assim sendo, o princípio da proporcionalidade, além de ser um princípio de Ordem Constitucional e um dos mais importantes fundamentos do Novo Estado de Direito, está inato em todo e qualquer critério de interpretação do direito, haja vista seu status de princípio geral do direito, que como tal, está implícito nos escopos de todas as regras jurídicas, pois visam estas a realização do Direito e a sua realização é, simplesmente, a realização da justiça ao caso concreto.

2.3 DIFERENÇA ENTRE RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE

O princípio da razoabilidade surgiu nos Estados Unidos da América e a expressão razoabilidade empregada pelos americanos tem como objetivo classificar tudo aquilo que seja conforme a razão, ou seja, aquilo que esteja de acordo com o bom senso, com a prudência, com aquilo que se espera do chamado “homem médio”.

Celso Antônio Bandeira de Mello caracteriza o princípio da razoabilidade no Direito Administrativo, dispondo:

Enuncia-se com este princípio que a Administração, ao atuar no exercício da discrição, terá de obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosas das finalidades que presidiram a outorga da competência exercida.[11]

Destarte, conforme explicitado, o princípio da razoabilidade veda a atuação de maneira desarrazoada, ilógica, paradoxal, ou seja, contrária ao bom senso e à prudência.

O princípio da proporcionalidade, por sua vez, surgiu na Alemanha, consoante já asseverado acima, onde o termo tem por escopo expressar uma relação de equilíbrio, devendo o Estado agir no desempenhar de suas funções de forma adequada, necessária e proporcional aos interesses que estiverem em jogo.

Como já analisado, o princípio da proporcionalidade é composto de maneira sistematizada, donde, para sua aplicação, deverão estar presentes os seus três elementos, quais sejam: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Em contrapartida, o princípio da razoabilidade é constituído de forma aberta, não sistematizado, sendo seu emprego submetido ao subjetivismo da pessoa encarregada de sua aplicação, ou seja, tem-se em tal princípio uma discricionariedade para seu emprego, não havendo qualquer elemento pré-fixado para a sua análise, mas, tão-somente, a análise da racionalidade, prudência e bom senso.

Sendo assim, podemos afirmar que o princípio da razoabilidade seria o gênero do qual faz parte a proporcionalidade.

Além disso, e por fim, cabe destacar aqui a distinção no que concerne às funções de ambos os postulados. A proporcionalidade, quando analisada no caso concreto, funciona de maneira positiva, ou seja, frente ao caso sob exame, tal postulado indica qual dos caminhos a seguir ou qual dos meios a se adotar para a consecução de determinado fim.

Por outro lado, o princípio da razoabilidade, quando na mesma ocasião, apenas adverte a razoabilidade ou não do caminho ou do meio analisado, ou seja, não indica qual a ser seguido. Este funcionamento negativo de referido postulado se dá, haja vista a inexistência de sopesamento entre os caminhos ou meios, limitando-se tão somente à análise da razoabilidade do caso posto a exame.

3. PROBIDADE ADMINISTRATIVA           

O termo Probidade Administrativa ou Princípio da Probidade Administrativa, como muitos o enunciam, consagrado pela Constituição Federal em seu artigo 37, §4º, significa o dever de o servidor público ou de qualquer pessoa que desempenhe funções ligadas à Administração Pública agir de maneira leal, honesta, íntegra, reta para com a Coisa Pública, ou seja, realizar suas atribuições de acordo com os ditames da boa fé e sem utilizar o erário para auferir proveitos próprios ou para outrem ou, de qualquer forma, causar-lhe danos.

A Probidade Administrativa, como já pacificado pela Doutrina, decorre do Princípio da Moralidade Administrativa, desta forma, Probidade é a espécie, da qual o gênero é a Moralidade, assim, o afronto a Probidade, corresponde ao afronto a Moralidade Administrativa.

No mesmo diapasão, José Afonso da Silva citado por Daniel Ferreira, prescreve acerca da Probidade Administrativa: “(...) probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa, devidamente qualificada. Ou seja: enquanto a moralidade seria o gênero, a probidade seria espécie”.[12]

4. DA CARACTERIZAÇÃO DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E SUAS PENAS

A Lei nº. 8.429/92 estabelece os atos que configuram a improbidade administrativa em seu Capítulo II, classificando-os como atos que importam em enriquecimento ilícito, atos que causam prejuízo ao erário e atos que atentam contra os princípios da Administração Pública. Estas três classificações trazem um rol de condutas caracterizadoras de atos de improbidade administrativa, porém, o rol disposto por tais modalidades é meramente exemplificativo, cabendo ao Julgador no caso concreto analisar a ocorrência de tal instituto. Passaremos agora à análise das três modalidades acima mencionadas.

As penas previstas para o responsável pela prática de atos configuradores de improbidade administrativa são traçadas pelo Capítulo III da Lei nº. 8.429/92, o qual se inicia com o caput do artigo 12 dispondo que “Independentemente das sanções penais, civis e administrativas, previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade administrativa sujeito às seguintes sanções (...)”

Destarte, além das sanções penais, civis e administrativas, o agente público responsável pela prática de ato tipificado pela presente lei, responderá também por Improbidade Administrativa, nos termos das sanções previstas no artigo 12 e seus incisos.

A Lei estabelece seis modalidades de penas a serem impostas ao responsável pela realização dos atos de improbidade administrativa, indo mais a fundo do que a Constituição Federal em seu artigo 37, §4º, quando estabelece as penas para os referidos atos.

Encerrando as disposições legais do artigo 12, seu parágrafo único prescreve regras a serem observadas pelo Julgador na análise do caso concreto, dispondo: “Na fixação das penas previstas nesta Lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente”.

Tendo em vista os rigores da Lei quando das estipulações de suas sanções, previu o Legislador uma regra específica de proporcionalidade a ser seguida pelo Juiz, o qual, analisando o dano causado ao Patrimônio Público e o proveito patrimonial auferido pelo agente na consecução desse dano, aplicará as sanções adequadas e necessárias para a sua punição.

Destarte, imprescindível se torna a observação pelo Julgador do Princípio da Proporcionalidade no momento da escolha e aplicação das sanções expressas pela Lei, pois, caso contrário, além de atuar antagonicamente à Lei de Improbidade, em flagrante inconstitucionalidade estará incorrendo.

No que tange à necessária observação do parágrafo único do artigo 12 e do Princípio da Proporcionalidade pelo Judiciário, Marcelo Figueiredo leciona o seguinte entendimento:

Deve o Judiciário, chamado a aplicar a lei, analisar amplamente a conduta do agente público em face da lei e verificar qual das penas é mais ‘adequada’ em face do caso concreto. Não se trata de escolha arbitrária, porém legal. [...] Fere a lógica jurídica e a razoabilidade punir-se com a perda do cargo, suspensão de direitos políticos de 5 a 10 anos, servidor que, mediante conduta culposa (v.g., erro material involuntário comprovado), conclui indevido processo licitatório. Poder-se-ia cogitar de eventual ressarcimento de dano (se houver) e multa; nada mais.[13]

Corroborando as lições do doutrinador Marcelo Figueiredo, o jurista Fábio Medina Osório dispõe:

Nesse sentido, o princípio da proporcionalidade penetra as normas da Lei 8.429/92, seja na tipificação dos atos ímprobos, seja em seu sancionamento, inevitavelmente, pela superioridade hierárquica da Constituição.[14]

Desta forma, deve o Judiciário frente ao caso concreto analisar a conduta do agente, o dano causado e o proveito obtido por ele quando da aplicação das penas prevista pela presente Lei, pois, caso isso não aconteça, desrespeitado estará sendo o Princípio da Proporcionalidade, o qual nada mais é senão a idéia de justa medida entre a punição, o ato e a conduta do agente, ou seja, traduz a proporcionalidade o escopo maior do Direito: “justiça ao caso concreto”.

Da mesma forma, J. J. Gomes Canotilho lança suas lições acerca da menor desvantagem possível que deve sofrer o cidadão para a consecução dos fins almejados pela coletividade: “Assim, exigir-se-ia sempre a prova de que, para a obtenção de determinados fins, não era possível adoptar outro meio menos oneroso para o cidadão”. [15]

5. CONCLUSÃO

De todo o exposto, podemos concluir que o Princípio da Proporcionalidade é atualmente um dos principais, senão o principal fundamento do Novo Estado Democrático de Direito, ao passo que traduz o maior ideal almejado por toda a ordem jurídica, que é “a realização da mais estrita justiça ao caso concreto”. Sendo assim, a máxima da Proporcionalidade por ter inerente consigo a idéia de justiça, deve, imprescindivelmente, ser observada na interpretação de toda e qualquer norma jurídica.

Concernente à aplicação das sanções, revela-se o Princípio da Proporcionalidade como paradigma para a garantia da constitucionalidade nesse momento, tendo em vista que, observada a adequação do meio a ser empregado, a imprescindibilidade do meio para se alcançar o fim almejado e dentre os mesmos, a opção por aquele que atenda com maior eficácia os interesses discutidos, resguardada estará a Constituição e realizada estará a justiça ao caso específico.

Destarte, conclui-se que deve o magistrado, na aplicação das sanções cominadas pela Lei de Probidade Administrativa, observar o Princípio da Proporcionalidade e também à regra específica de proporcionalidade prevista pelo parágrafo único do artigo 12 do presente diploma legal, não se atrelando, assim, aos rigores da lei ao traçar as punições ao agente ímprobo, pois, caso contrário, em flagrante inconstitucionalidade estará incorrendo o julgador.

REFERÊNCIAS

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 15ª ed. São Paulo: Malheiros. 2003.

BARROS, Suzana de Toledo. O Princípio da Proporcionalidade e o Controle de Constitucionalidade das Leis Restritivas de Direitos Fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica. 1996.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7ª ed. São Paulo: Malheiros. 1997.

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. 5ª ed. Coimbra: Livraria Almedina. 1992.

FERREIRA, Daniel. Probidade e Razoabilidade como limitações à Discricionariedade Administrativa. Revista Trimestral de Direito Público.

FIGUEIREDO, Marcelo. Probidade Administrativa. São Paulo: Malheiros. 1995.

LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito - Tradução de José Lamego. 3ª ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian. 1997.

MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de constitucionalidade: aspectos jurídicos e políticos. São Paulo: Saraiva. 1990.

OSÓRIO, Fábio Medina. Princípio da Proporcionalidade Constitucional: Notas a respeito da tipificação material e do sancionamento aos atos de improbidade administrativa reprimidos pela Lei 8.429/92. Revista Trimestral de Direito Público, 26.

[1] BARROS, Suzana de Toledo. O Princípio da Proporcionalidade e o Controle de Constitucionalidade das Leis Restritivas de Direitos Fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica. 1996. p. 33.

[2] BARROS, Suzana de Toledo. op. cit. p. 35.

[3] MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de constitucionalidade: aspectos jurídicos e políticos. São Paulo: Saraiva. 1990. p. 43.

[4] PHILIPPE, Xavier apud BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7ª ed. São Paulo: Malheiros. 1997, p. 392.

[5] ZIMMERLI, Ulrich apud BONAVIDES, Paulo. op. cit. p. 396.

[6] BARROS, Suzana de Toledo. op. cit. p. 76.

[7] CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. 5ª ed. Coimbra: Livraria Almedina. 1992. p. 387.

[8] LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito - Tradução de José Lamego. 3ª ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian. 1997. p. 696.

[9] BONAVIDES, Paulo. op. cit. p. 399.

[10] ALEXY, Robert. apud BONAVIDES, Paulo. op. cit. p. 401.

[11] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 15ª ed. São Paulo: Malheiros. 2003. p. 99.

[12] SILVA, José Afonso da apud FERREIRA, Daniel. Probidade e Razoabilidade como limitações à Discricionariedade Administrativa. Revista Trimestral de Direito Público, 233-239. pp. 234 e 235.

[13] FIGUEIREDO, Marcelo. Probidade Administrativa. São Paulo: Malheiros. 1995.p. 115.

[14] OSÓRIO, Fábio Medina. Princípio da Proporcionalidade Constitucional: Notas a respeito da tipificação material e do sancionamento aos atos de improbidade administrativa reprimidos pela Lei 8.429/92. Revista Trimestral de Direito Público, 26: 258-272. p. 263.

[15] CANOTILHO, J. J. Gomes. op. cit. p. 387.

Imprimir
O Direito está em constante evolução. Não fique para trás.
Acompanhe as novidades que afetam seu dia-a-dia no estudo e na prática jurídica
Conheça o DireitoNet