Autonomia privada e as disposições testamentárias no direito brasileiro

1. Introdução

A autonomia privada, ou mais precisamente seu exercício é tema intrinsicamente relacionado com a disposição testamentária, isso porque, é por meio da disposição testamentária, que o autor da herança pode, se assim o desejar, dispor de seu patrimônio, a principio, da forma que melhor lhe convier.

Contudo, no direito brasileiro, a disposição testamentária não pode, pelo menos em principio, abarcar todo o patrimônio do autor da herança, isso porque, antes da disposição testamentária, deve ser observado à legítima, assim denominado o quinhão destinado aos familiares mais próximos, em detrimento dos mais distantes, assim entendidos os descendentes, ascendentes, e o cônjuge.

O Código Civil vigente trata a matéria sucessório de melhor forma do que aquela ventilada pelo Código Civil de 1916, uma vez que traz o tema na sequencia da disciplina do direito de família, ao qual a matéria encontra-se diretamente ligada.

A sucessão de bens do falecido se dá no momento de seu norte, transmite-se aos herdeiros a posse e a propriedade de seus bens, independentemente da prática de qualquer ato, configurando a abertura da sucessão.

A transmissão dos bens do falecido, o de cujus, ocorre assim, pela sucessão causa mortis. A sucessão também pode ocorrer por ato inter vivos, como é o caso de uma compra e venda. No direito das sucessões estuda-se apenas a sucessão causa mortis, que disciplina a transmissão do patrimônio do falecido.

A abertura da sucessão deve ser feita no lugar onde o autor da herança tinha seu último domicílio porque presume-se ser este a sede dos seus negócios, ainda que os bens situem-se em outro local.

2. Breve histórico da disposição testamentária no direito brasileiro

A despeito do que em princípio se possa imaginar, no Brasil Colônia, o comum era que as pessoas se preocupassem com a sucessão de seus bens, o fizesse através da lavratura de um testamento, situação esta que justificaria a permanência do instituto quando do advento do Código Civil de 1916.

Buscando na história brasileira, verifica-se no trabalho da historiadora Maria Beatriz Nizza da Silva que “... homens e mulheres, no fim do período colonial, temendo uma morte inesperada, tomavam as suas precauções antecipadamente e procuravam um tabelião para registrar as suas decisões quanto à recompensa daqueles que os tinham ajudado nas suas enfermidades e velhice.” [1]·.

Cumpre observar que a disposição das últimas vontades não era restrita à questão patrimonial, mas aquele que testava também procurava indicar os cuidados para com a proteção de sua alma, bem como, acerca de seu funeral e dos serviços religiosos posteriores, situação esta que tirava do testamento um caráter estritamente patrimonial.

No que diz respeito aos efeitos jurídicos da disposição testamentária antes da codificação do direito sucessório nacional, Silva diz que: “Nestas disposições testamentárias encontramos duas preocupações: em primeiro lugar, a expressão de uma religiosidade forte que coloca acima de tudo os cuidados com a alma, não só da testadora, mas de todos aqueles a quem ela estava ligada, inclusive os próprios escravos; em segundo lugar, o desejo de proteger os elementos mais desprotegidos da família, ou seja, os membros do sexo feminino, filhas, netas, sobrinhas.”[2]

Deve-se observar que o testamento não era apenas instrumento do qual se valia aqueles com situação financeira privilegiada, mas também, era utilizado entre os grupos sociais menos abastados, estando até os negros entre aqueles que dele se valiam.

O autor Eduardo de Oliveira Leita, indica que: “O testamento fazia parte do quotidiano nacional e todos os segmentos nacionais, desde os mais singelos aos mais abastados, encaravam o testamento como meio de perpetuar sua vontade para depois da morte.”[3], e assim, verifica-se o exercício da autonomia privada.

Com o advento do Código Civil de 1916, regulando minuciosamente a sucessão legítima, fazendo com que este foi adotada em detrimento da manifestação da vontade pessoal, em razão da disposição legal.

O até então privilegio a vontade individual, em razão da opção legislativa feita pelo primeiro Código Civil Brasileiro, fez com que a vontade presumida pela lei passa-se a ser a adotada pela população, na medida em que a legítima passou dispor acerca da sucessão levando em conta às pessoas próximas a família do autor da herança, levando em conta, que, estes seriam aqueles contemplados caso o autor da herança opta-se pela disposição testamentária.

Na disposição legal do Código Civil de 1916 vem a privilegiar a família, assim como também o fazia aquele que, ainda no Brasil Colônia ou na época do Império, a disposição testamentária era utilizada para que não ficasse desamparado aquele ente familiar que o testador julgava mais frágil, e a disposição do código em questão, tal preocupação teria deixado de ter sentido, em razão do estabelecimento da legítima.

O advento da legislação codificada acerca da sucessão passou a estabelecer à legítima, como regra, mas, também permitiu a aquele que pretendia valer-se de sua vontade para, utilizar-se da disposição testamentária para dispor de seu patrimônio, contudo, fez com que da disposição ocorresse com o resguardo da chamada legitima, impossibilitando que a disposição testamentária fosse feita sobre a totalidade do patrimônio daquele que desejava testar.

3. A sucessão testamentária brasileira atual

O cerne da atual disposição testamentária brasileira, ventilada no Código Civil vigente desde 2002, disciplina em seus artigos 1.857, que:

“Art. 1.857. Toda pessoa pode dispor, por testamento, da totalidade dos seus bens, ou de parte deles, para depois de sua morte.

§ 1º A legítima dos herdeiros necessários não poderá ser incluída no testamento.

§ 2º São válidas as disposições testamentárias de caráter não patrimonial, ainda que o testador somente a eles se tenha limitado.”

No direito brasileiro, por um lado verifica-se a sucessão legítima, decorrente da vinda dos herdeiros legítimo, descendentes em primeiro, e na ausência destes, os ascendentes, pela proximidade de parentesco que afasta os parentes de grau mais distante, observado o direito de representação.

Do outro lado, verifica-se à sucessão legítima existe a sucessão testamentária[4], a qual pode coexistir sem qualquer atrito com a modalidade anteriormente indicada.

É na sucessão testamentária, que se verificam traços da autonomia da vontade, na transmissão patrimonial por efeito morte, podendo ser considerada como uma fonte voluntária da vocação sucessória, em ato expresso pela manifestação formal e unilateral do testador.

A sucessão testamentária é expressão da vontade do autor da herança, que por meio da autonomia privada que lhe garante o direito que rege a matéria, através dos meios indicados pelo ordenamento jurídico, pré-direciona o destino da herança. [5]

Rolf Madaleno[6] ao tratar do tema, faz menção a Zeno Veloso[7], que por sua vez assevera que o testamento é um negócio jurídico, basicamente patrimonial; sendo ato de última vontade em que o disponente dá destino a seus bens, sem ficar impedido de albergar na cédula testamentária decisões sobre outras relações de cunho extrapatrimonial.

A sucessão testamentária e norteada basicamente por dois princípios que se entrelaçam e complementam o da livre disposição com o da submissão do testador que tenha herdeiros necessários, as normas de ordem pública, com o escopo de preservar a legítima dos entes ligados por laços de sangue, ao mesmo tempo em que respeita a pessoa e a liberdade relativa de dispor do testador.

Face os princípios acima indicados, e também pelo fato de ser derivado da autonomia da vontade do testador, é possível afirmar que o testamento é ato essencialmente unilateral, espontâneo e revogável, observando-se que, que pelo fato de ser derivado da autonomia da vontade, pode ser alterado a qualquer momento, prevalecendo aquele que for firmado por último, antes do passamento do testador, sendo à disposição de última vontade com que a pessoa determina o destino de seu patrimônio para depois da sua morte, desde que observada à forma a solenidades indicadas pela legislação civil aplicável ao caso, com a finalidade de dar validade e garantir a lisura e transparência das declarações de última vontade do testador.

Ao tratar da questão da autonomia da vontade nas disposições testamentárias, Borda[8], faz importante observação ao diferenciar a declaração de vontade no testamento e a declaração de vontade expressa nos contratos, isso porque, na manifestação testamentária só interessa a real vontade do testador, dado que pratica ato essencialmente revogável, ao contrário dos contratos, inerentes ao terreno das obrigações, onde subsistem deveres morais como a palavra empenhada e o comércio jurídico, cujas figuras estão afastadas do testamento. Em sua conclusão, Borda demonstra sua preocupação em respeitar a autêntica vontade daquele que distribui sua herança; por isso, acresce, há a necessidade de evitar que a sua vontade possa ser deformada por provas trazidas por estranhos, ou terceiros, quiçá escuras e duvidosas, mesmo porque, na seara testamentária, a sua prudente interpretação decorre da própria cédula.

4. A limitação à liberdade de dispor pela via testamentária

O direito brasileiro regulamenta no artigo 1857 do Código Civil que diz: “Toda pessoa capaz pode dispor, por testamento, da totalidade dos seus bens, ou de parte deles, para depois de sua morte.”, de onde se extrai precipitadamente que há garantia total a autonomia da vontade da pessoa do testador, uma vez, que possibilita que todo seu patrimônio possa ter o destino que deseja.

Contudo, na sequencia, o parágrafo primeiro do referido, diz que “a legítima dos herdeiros necessários não poderá ser incluída no testamento”, de onde se pode extrair que existe uma limitação acerca da possibilidade do testador dispor de seu patrimônio da forma que melhor lhe convier.

Na primeira leitura do artigo 1.857, pode-se imaginar que, existe a limitação da disposição testamentária quando o legislador afirma que a autonomia da vontade quando a disposição testamentária somente pode ser exercida após a reserva da legítima, dando a falsa conclusão de que aí se constata uma limitação à autonomia privada do autor da herança.

Segundo Luigi Ferri, “La autonomía privada no es sólo ni principalmente liberdad; sus manifestaciones no son mero ejercicio de um derecho subjetivo como lo son andar o arar las fincas próprias. La autonomia privada es, ante todo, poder, y los negócios jurídicos son manifestácion de poder.”[9], e a partir de tal conceituação, podemos concluir que a disposição patrimonial realizada através do testamento é a manifestação da autonomia privada, e sendo feita por meio de um negócio jurídico, configura-se em manifestação de poder.

Ainda que seja manifestação de poder, conforme indicado por FERRI, na citação acima, devemos observar que no Estado de Direito em que vivemos o exercício de todo poder deve respeitar as condições imposta pela legislação aplicável ao caso concreto no exercício de tal poder.

No caso do direito brasileiro, devemos observar antes de tratar especificamente da incidência e do lastro da autonomia privada no direito brasileiro, cumpre observar os motivos do legislador, ainda quando da formulação do Código Civil de 1916, que ao instituir a legítima, e impor que, a disposição testamentária somente incida sobre a parcela não atingida pela dita legítima, tem como fundamento da proteção à família, e aqueles que provavelmente seriam beneficiados pela disposição testamentária.

A proteção à família esta disciplina não só no Código Civil, mas principalmente na Constituição Federal, precisamente no caput do artigo 226, que disciplina que a família é à base da sociedade e que tem proteção especial do Estado.

Tal entendimento também é aquele defendido por Maria Helena Diniz[10], baseada nos ensinamento de Gustav Radbruch, diz que a restrição ao direito de testar configura proteção à família e também ao de cujus, isso porque, “... ao restringir a liberdade de dispor, no caso de ter o testador herdeiros necessários, ou seja, descendentes, ascendentes e o cônjuge, hipótese em que só poderá dispor de metade de seus bens, pois a outra metade pertence de pleno direito àqueles herdeiros (CC, arts. 1.789, 1.845, 1846 e 1.857, § 1º), exceto se forem deserdados ou excluídos da sucessão por indignidade.”[11]

E não pensemos que tal proteção do Estado a família seja intransponível, isso porque, mesmo sendo tal proteção o fundamento de validade para que seja respeitada a legítima na sucessão post mortem, tal limitação tem influencia somente nos casos em que aquele que é o autor da herança disponha de parentes em linha reta, na medida em que, caso somente os possui na linha colateral, a reserva da legítima prevista no parágrafo primeiro do artigo 1.857 deixa de ser verificada, e a disposição testamentária pode ser lançada sobre a totalidade do patrimônio do autor da herança.

Ainda que as restrições impostas pela imposição da legitima ante a vontade do autor da herança, cumpre observar que não se trata de uma restrição à vontade daquele que testa, ou mesmo limitação de tal vontade, mas sim, o exercício da autonomia privada em razão das imposições do sistema jurídico no qual a disposição testamentária esta sendo realizada, e novamente valendo-me dos ensinamentos de FERRI[12], que disciplina que o poder de disposição legado àqueles que realizam o negócio jurídico não pode ser outra coisa, senão a expressão da autonomia privada, inclusive citando a doutrina alemã, de onde extraiu o mesmo sentido para a verificação da expressão da vontade.

 No mesmo sentido, a autora portuguesa Ana Prata, diz que: “A autonomia privada ou liberdade negocial traduz-se, pois no poder reconhecido pela ordem jurídica ao homem, prévia e necessariamente qualificado como sujeito jurídico, de juridicizar a sua actividade (designadamente, a sua actividade económica), realizando livremente negócios jurídicos e determinando os respectivos efeitos.”[13], cumprindo observar que, para que tal negócio jurídico seja realizado de forma livre, deve seguir a forma prevista em lei, bem como as regras legais impostas pela legislação que regula o caso, e no que tange ao objeto destes escritos, a disposição testamentária, deve ser observada a existência de herdeiros necessários, bem como, a legítima a eles destinada, e a partir do restante, a autonomia privada pode ser exercida livremente, garantindo a aquele que testa, a liberdade de destinar seu patrimônio da forma que lhe aprouver.

No direito brasileiro, não há disposição explicita seja na Constituição Federal, seja no Código Civil, acerca da forma em que a autonomia privada possa ser exercitada, contudo, no disposto no artigo 1857, que dá o norte à disposição testamentária, tal autonomia da vontade é instrumentalizada na garantia disponibilizada a aquele que testa, observada a legítima, dispor de seu patrimônio da forma que quiser, desde que tal disposição observe a forma prevista em lei, e é este também o pensamento de Joelma Ticianelli[14], quando trata dos limites objetivos e subjetivos do negócio jurídico.

5. Conclusão

A limitação da autonomia privada na disposição testamentária, não só no direito brasileiro, mas também, em outros sistemas jurídicos, onde a legítima deve ser observada antes da liberação do quinhão que será objeto da disposição do autor herança, não é verificada somente na limitação do monte disponível para o exercício da disposição testamentária, mas também, em como tal parcela disponível do patrimônio daquele que testa será destinada.

Em primeiro lugar, a autonomia privada nos atos de disposição testamentária é limitada em razão da imposição da legítima, que deve ser observada, no caso específico do direito brasileiro, em favor dos descentes, ascendentes e cônjuges, estes últimos terão sua legítima verifica em razão do regime de bens adotado quando do casamento, e na não oficialização deste, seguirá as regras de sucessão afetas a união estável.

A legítima ainda é verificada em razão da concorrência dos herdeiros do “de cujus”, isso porque, ainda que esta seja equivalente à metade do monte mor, a forma como será dividida entre os sucessores legítimos dependerá do grau de parentesco que cada um tenha com o autor da herança, e em alguns casos, até no grau de parentesco entre si, como no caso dos parágrafos 2º e 3º do artigo 1.843 do Código Civil, indica a diferença dos quinhões entre os irmãos bilaterais e unilaterais.

O exemplo acima indicado, a princípio pode parecer díspar com a proteção constitucional da família, que sustenta constitucionalmente a imposição da legítima, mas, ao analisarmos com mais clareza, me parece correto, e respeita o referido princípio a diferença de quinhão existente entre os irmãos bilaterais e unilaterais, uma vez, que o que se privilegia é o núcleo familiar onde o autor da herança estava inserido.

E mesmo nestes casos, caso o autor da herança discorde de como a legítima será dividida, poderá, por conta de sua autonomia privada, legar a aquele que receberia quinhão menor em razão do parentesco, quinhão que o equipare aos demais.

No exemplo acima levantado, verifica-se a presença da autonomia da vontade, sendo utilizada como forma para conformar a disposição legal que por seu turno, limita a própria autonomia, deixando claro que, conforme já mencionado, a disposição realizada no negócio jurídico sempre comporta a realização da vontade daquele que a opera, por meio da autonomia de sua vontade.

Cumpre ainda observa que, a legislação, apesar de não dispor claramente acerca dos atos da autonomia da vontade, também limite a foram como é feita a disposição do quinhão disponível para que seja objeto da disposição testamentária, isso porque, o Capitulo III, do Título I, do Livro V, do Código Civil vigente, traz a vocação hereditária, onde indica que são as pessoas que possuem capacidade para suceder por conta da disposição testamentária, trazendo um rol taxativo daqueles que possuem tal capacidade.

Mais adiante, os artigos 1.801, 1.802 e 1.803, trazem as regras para aqueles que não podem ser nomeados herdeiros nem legatórios, bem como indicando as questões acerca da nulidade das disposições testamentárias em favor daqueles não legitimados a suceder, conformando a ideia de que, mesmo sobre o quinhão disponível para o exercício da autonomia privada, o autor da herança não tem total liberdade, devendo também, observar as indicações legais, acerca daqueles que podem ser beneficiados pela disposição de testamentária.

7. Bibliografia

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[1] SILVA, Maria Beatriz Nizza da. A vida Privada e quotidiana no Brasil (na época de D. Maria I e D. João VI). São Paulo: Referência/Editorial Estampa, 1993, p. 127.

[2] SILVA, M. B. N. da, idem, p. 130.

[3] LEITE, Eduardo de Oliveira. Comentários ao Novo Código Civil, volume XXI : do direito das sucessões: (Arts. 1.784 a 2.027)/Eduardo de Oliveira Leite. – Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 301/302.

[4] Ney de Mello Almada, Sucessão Testamentária, Brasiliense, São Paulo, 2ª ed., 1991, vol.2, pp.18/19

[5] BITTAR, Carlos Alberto. Direito das Sucessões, Forense Universitária, Rio de Janeiro, 1992,  p.61.

[6] MADALENO, Rolf. Testamento, testemunhas e testamenteiro: uma brecha para a fraude, texto acessado em www.rolfmadaleno.com.br, em 15 de Novembro de 2011.

[7] VELOSO, Zeno. Testamentos de acordo com a Constituição de 1988,  Edições Cejup, Belém, 1993, pp.24/25.

[8] BORDA, Gustavo A.. Tratado de Derecho Civil, Sucesiones, Editorial Perrot, Buenos Aires, Tomo II, 1994, p.153.

[9] FERRI, Luigi. “La Autonomia Privada”. Madrid, tradução espanhola, Ed. Revista de Derecho Privado, 1969, p. 297.

[10] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, v. 6 : direitos das coisas / Maria Helena Diniz. – 16. ed. atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002).  -  São Paulo : Saraiva, 2002, p. 131.

[11] Maria Helena Diniz, op. cit., p. 131.

[12] LUIGI FERRI, op. cit., p. 301.

[13] PRATA, Ana. A Tutela Constitucional da Autonomia Privada. Coimbra, Livraria Almedina, 1982, p. 7-11.

[14] LOTUFO, Renan  (org.). Direito Civil Constitucional – Cadernos 1. São Paulo, Ed. Max Limonad, p. 53