Maioridade: o ECA e o Alckmin

Ultimamente, a questão da redução da maioridade penal tem sido um dos temas mais discutidos nos país. Primeiro, devido aos elevados índices de violência. Segundo, torna-se cada vez maior a participação de menores na execução de crimes dos mais hediondos possíveis.

Com comedimento, juristas experientes entendem que a redução da menoridade penal não resolve o problema. Também admitem que ao invés de solucionar uma questão premente, vai-se criar outro problema gravíssimo, que seria colocar um jovem de 16 anos dentro de um presídio sem qualquer estrutura para a recuperação social.

Uma parte da sociedade defende a redução da maioridade penal para 16 anos, por entender que o jovem nessa faixa etária, nos dias atuais, tem capacidade plena para distinguir o certo do errado. Já outra parte luta pela manutenção da idade de dezoito anos e argumenta que a redução da maioridade, além de não resolver os problemas ligados ao aumento da criminalidade, poderia agravá-los, uma vez que estimularia o crime organizado a recrutar para suas fileiras jovens de faixa etária cada vez mais baixa.

Na discussão jurídica do tema, no entanto, ignora-se a questão do discernimento para definir a personalidade do agente no momento da aplicação da lei penal. Na evolução legislativa brasileira, quando o questionamento atinge a criança e o adolescente, obrigatoriamente deve-se levar em consideração os critérios do discernimento e biológicos dentro dos seus limites.

Na analise sobre o discernimento na visão penalista, o mestre Nelson Hungria dita uma lição exemplar, segundo a qual o Código Penal adotou o critério puramente biológico, no que concerne à inimputabilidade em face da idade, estabelecendo-a para os menores o método bio-psicológico, "inspirado principalmente por um critério de política criminal, colocou os menores de 18 anos inteira e irrestritamente à margem do direito penal, deixando-os apenas sujeitos às medidas de pedagogia corretiva do Código de Menores. Não cuidou da maior ou menor precocidade psíquica desses menores, declarando-os por presunção absoluta, desprovidos das condições da responsabilidade penal, isto é o entendimento ético-jurídico e a faculdade de autogoverno". E continua: "ao invés de assinalar o adolescente transviado com o ferrete de uma condenação penal, que arruinará, talvez irremediavelmente, sua existência inteira, é preferível, sem dúvida, tentar corrigi-lo por métodos pedagógicos, prevenindo sua recaída no malefício".

Quando o operador do Direito vai aplicar a lei penal, por exemplo, a primeira questão observada deve ser com relação à imputabilidade do agente. Assim, dois elementos formam a imputabilidade de um indivíduo: volitivo e intelectual. O primeiro, diz respeito à capacidade de autodeterminação conforme este entendimento. O segundo, a capacidade do agente em entender o caráter ilícito do fato. Portanto, para uma pessoa ser considerada imputável, ela deve, além de compreender a delituosidade de seu ato, conseguir, com livre vontade, determinar-se de acordo com esta compreensão no exato momento da ação ou omissão. Em suma, para ser imputável, o agente deve entender e querer (ii).

Três são os critérios para a averiguação da inimputabilidade, a saber:

a) Sistema biológico - leva-se em consideração a causa e não o efeito. Ou seja, basta que o indivíduo esteja acometido de alguma doença mental, desenvolvimento mental incompleto ou deficiente, ou algum transtorno psíquico transitório no momento da conduta para ser considerado inimputável, sendo irrelevante a análise dos elementos intelectual e volitiva retroexplanados;

b) Sistema psicológico - por este critério, o que importa é o efeito e não a causa. Isto é, para ser considerado inimputável, é preciso a análise dos elementos intelectual e volitiva, independendo de qualquer existência de anomalia psíquica;

c) Sistema biopsicológico - a análise é psicossomática, sendo relevante tanto o efeito como a causa, considerando-se inimputável quem, além de detentor de uma anomalia psíquica, não entendia o caráter ilícito do fato (capacidade intelectual) e/ou não se determinava conforme este entendimento (capacidade volitiva) no momento do delito. Este é, em regra, o sistema adotado pelo Código Penal brasileiro (artigos 26 caput, e 28 §1º, CP).

Com fundamento principalmente na questão do discernimento, ou seja, na capacidade de definição da gravidade e conseqüências da infração, foi que nasceu o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 6.069, de 13.07.1990, com vigência a partir do dia15.10.1990), que perfilhou a doutrina da proteção integral, defendida pela ONU, com base nos seguintes instrumentos de cunhouniversal: Convenção Internacional das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança; Regras de Beijing (Regras Mínimasdas Nações Unidas para a Prevenção da Delinqüência Juvenil); e Regras de Riad (Regras Mínimas das Nações Unidas para a Proteção dos Menores Privados de Liberdade).

Inegavelmente, trata-se de um Estatuto inovador. Porem, benevolente, extremamente paternal. No aspecto infracional, que particularmente nos interessa, enunciou, por exemplo, medidas corretivas extremamente brandas.  

Assim, não deixa de ser interessante a proposta de reformulação do ECA apresentada no Congresso Nacional pelo governador de São Paulo, Geraldo Alckmin. O governador sugeriu alterações no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) e no Código Penal para tentar coibir a participação de adolescentes em crimes. Uma das propostas é ampliar em até oito anos o período de internação do menor infrator. A proposta prevê, ainda, que para aumentar o tempo de internação do menor infrator será criado o Regime Especial de Atendimento. A internação poderá ocorrer também se o ato infracional for equivalente a crimes hediondos, se o jovem iniciar o cumprimento da medida de internação com mais de 18 anos ou completar essa idade durante a reclusão.

A discussão sobre o endurecimento das penas para menores infratores ganhou força depois do assassinato do estudante Victor Hugo Deppman, em São Paulo, na última quarta-feira (10). O crime foi praticado por um adolescente de 17 anos, que completou 18 anos dois dias depois do assassinato.

O projeto também prevê a mudança do Código Penal para punir, com maior rigor, o adulto que usar menores para práticas criminosas.

Achei inteligente a proposta do governador de São Paulo. Da forma como vigora, o ECA não inibe mais qualquer menor, qualquer adolescente. Os infratores sabem como ninguém que a medida de segurança de 3 anos imposta pelo ECA não causa temor algum.

A discussão, portanto, não se trata de reduzir a maioridade penal, mas de endurecer a punição aos menores infratores através do ECA. Qualquer proposta que venha com o objetivo de reduzir a maioridade terá, também, que modificar e mexer com a Constituição Federal.

Para alterar-se a maioridade penal, teríamos que modificar também as causas da inimputabilidade, que se resumem em: a) desenvolvimento mental incompleto; b) embriaguez involuntária e completa; c) desenvolvimento mental retardado; e d) doença mental. Tudo isso, com profundas modificações tanto na Constituição Federal como no Código Penal.

Na pretensão de alterar o ECA, penso que leavram em consideração a questão do desenvolvimento mental incompleto do menor de 18 anos, em atenção, portanto, ao estatuído nos artigos 228, da Constituição Federal, 27, do Código Penal, e 104, do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Tudo decorrente de uma presunção legal absoluta, que não admite prova em contrário, que o menor de 18 anos não entende o caráter delituoso de seu ato, e se entende, não consegue autodeterminar-se conforme este entendimento. Em que pese posições de que o menor com idade de 16 anos entende perfeitamente o que quer, tal posição – para impor uma redução de maioridade – tem que ser objeto de reforma da Constituição Federal, mexendo com inúmeras questões jurídico-sociais que terminariam desembuçando para uma reforma Constituinte muito mais ampla, que para o momento de clamor não interessa a ninguém.