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Direito penal do inimigo, crime organizado e o sistema constitucional

Exposição da teoria do direito penal do inimigo como contrária à Constituição, apresentando o minimalismo como solução viável no combate ao crime organizado, dentro do ordenamento.

Direito Penal | 05/set/2012

O DIREITO PENAL DO INIMIGO

A criminalidade organizada é um mal causador de desgraças incontáveis e invisíveis. Assim o é ao retirar as verbas que poderiam salvar vidas em um hospital público, ou pagar o salário de um professor de alguma escola estadual, e escondê-las nos bolsos de agentes políticos e empresários despudorados. Cada vez mais, vê-se um Estado encolhido e paralisado diante dos crescentes casos de corrupção, desvios de verbas públicas, fraudes em licitações, superfaturamento de obras, recebimento de propina para votar projetos de lei ou decidir em favor de interesses particulares, entre outros negócios lucrativos postos em prática à sombra da lei.

Não é de hoje que o combate ao crime organizado levanta exércitos de membros do Ministério Público, juízes, advogados, estudantes, universidades, e juristas em geral, impelidos a trazer ideias suficientemente fortes nessa meta de superar a inércia do Poder Público frente ao poderio das organizações criminosas.

Nesse contexto, no meio jurídico, várias teorias surgiram, com o intuito de adaptar o direito penal aos novos tempos, fornecendo-lhe armas eficazes para manter segura a sociedade. Uma dessas teses, no entanto, afasta-se amplamente das conquistas constitucionais dos direitos humanos. É a chamada teoria do Direito Penal do inimigo.

Ela corresponde a produção recente da doutrina alemã, ligada à ideia de relativização ou até supressão dos direitos fundamentais, com o fim de assegurar a punição pela sanção penal e combater a criminalidade de uma maneira efetiva. Trata-se de teoria formulada pelo jurista alemão Günther Jakobs, defensor do funcionalismo radical, movimento doutrinário que se funda na reafirmação da autoridade do direito penal, a qual, segundo seus pensadores, inexistiria no direito penal de hoje. O direito penal do inimigo é, assim, crítica ao direito penal da atualidade, que seria protetor de criminosos, em virtude de todas as garantias penais e processuais penais que proporciona ao acusado em geral, direitos que fulminariam a possibilidade de uma real aplicação da lei penal.

Inicialmente pensada por Jakobs nos idos dos anos 80 e 90, foi desenvolvida por ele com mais afinco no início do novo milênio, tendo lançado, em 2003, obra doutrinária completa sobre o tema (Direito Penal do Inimigo, Lumen Juris).

Surge, pois, o direito penal do inimigo, em um contexto mundial de “guerra ao terror”, propagada pelo então presidente dos Estados Unidos, George W. Bush, a partir dos ataques terroristas ocorridos em 11 de setembro de 2001, na cidade de Nova Iorque. Afirma-se como a necessidade de se evitar que atos dessa crueldade contra a humanidade se repitam.

Apesar de compreensível a repulsa por atos de terrorismo, é, no entanto, desarrazoado o meio defendido para o combate ao terror.

Tomemos agora com mais detalhes os dizeres dessa tese radical.

Primeiramente, é de se afirmar que, ao contrário do direito penal da atualidade, a teoria alemã traz um direito penal do autor, pois que define um inimigo e passa-se à guerra contra ele ― independentemente do cometimento de crime.

Enquanto vivemos em um direito penal do fato, em que se perquire a punição pelo fato (criminoso), independentemente de quem o tenha cometido, o inimigo, por outro lado, não precisa efetivamente praticar conduta criminosa, bastando que pretenda praticá-la. Segundo Cleber Masson (2011, p. 94), impõe-se a pena “com a mera demonstração da futura e eventual prática de um crime”.

É, pois, a teoria de Jakobs, um direito penal prospectivo, haja vista que não pune o passado (ao contrário do nosso, retrospectivo), mas o que poderia vir a ser futuro.

Ademais, o direito penal do inimigo não toma por base a noção de culpabilidade do agente ― como o faz o direito penal existente ―, que o pune ao qualificar reprovável o fato praticado, mas, muito ao contrário, tem fulcro na periculosidade desse agente, levando em consideração aquilo que ele poderia vir a fazer.

Mas, afinal, que vem a ser inimigo?

Como mencionado, a qualificação como inimigo independe da prática de crime, sendo suficiente, no pensamento de Jakobs, que o indivíduo ingresse em organização criminosa ou grupo terrorista para ser assim considerado, sem que tenha ainda realizado qualquer conduta tipificada na lei penal como crime.

Cleber Masson afirma que, para Jakobs, inimigo é o indivíduo que afronta a estrutura do Estado e adota um modo de vida contrário às normas jurídicas, de um tal modo que demonstra não ser um cidadão, não se lhe aplicando as garantias inerentes às pessoas de bem.

São exemplos de inimigo, conforme aduzido por Jakobs, os integrantes de organizações criminosas, os terroristas, delinquentes econômicos, entre outros.

Nesse sentido, e levando em conta o momento histórico em que se passa a chamar alguém “inimigo” (ataques terroristas às torres gêmeas), impende destacar: a escolha daquele que se considera como inimigo é nada mais que uma escolha política do detentor do poder. Escolhe-se como o inimigo a ser retirado da sociedade exatamente aquele que o detentor do poder julga, segundo seus critérios, como perigoso à própria manutenção desse poder.

Dessa forma, assim como os cristãos foram inimigos na Roma dos velhos tempos, e os judeus o foram no regime nazista, rotula-se um inimigo e passa-se a buscar a sua eliminação do meio social. Eis a essência do direito penal do autor.

Não se deve excluir da justa punição os terroristas, integrantes de organizações criminosas e criminosos econômicos. Ocorre que esses agentes devem ser punidos pelo que fizeram ou deixaram de fazer. Nunca em razão de características pessoais. E é exatamente aí que reside a crítica: o direito penal do inimigo retorna a critérios há muito repudiados pela sociedade (direito penal do autor), em virtude de serem critérios causadores de flagrantes injustiças, como o extermínio de judeus na segunda Grande Guerra.

Ainda dentro da doutrina de Jakobs, deve-se salientar que o direito penal do inimigo é apenas um dos sistemas a viger dentro do mesmo Estado, havendo dois deles: o direito penal do inimigo e o direito penal do cidadão.

Como ensina Masson, no mesmo ordenamento jurídico coexistem o direito penal do cidadão, dotado de todas as garantias constitucionais, penais e processuais, e o direito penal do inimigo, restrito a grupos determinados, voltado à eliminação do sujeito que representa ameaça à sociedade.

Somente para o cidadão o sistema é um direito penal do fato, retrospectivo, com fulcro na culpabilidade. Ou seja, somente para o cidadão vigora o direito penal existente, enquanto que, para o inimigo, vigora um direito penal de guerra.

Como critério diferenciador entre o cidadão e o inimigo, afirma-se que todo aquele que cometer crime dentro de uma esfera não abrangida pelo envolvimento de organizações criminosas, atos terroristas, entre outros (caráter residual), será um criminoso cidadão, merecendo, por ser pessoa, a observância de seus direitos.

Diferentemente, ao inimigo não se deve reconhecer direito algum, pois que não é uma pessoa, como o cidadão. Em uma guerra, procura-se vencer, e, portanto, conceder direitos ao oponente comprometeria essa vitória.

Nesse contexto, o inimigo na guerra não deve ser meramente preso, mas abatido e excluído da sociedade. Além disso, não lhe cabem as regras atinentes ao processo penal, mas sim um procedimento de guerra. Sumário. Incisivo.

Essas as premissas básicas da tese.

PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS CONTRÁRIOS AO DIREITO PENAL DO INIMIGO

É de se dizer que a teoria do direito penal do inimigo não se sustentaria no ordenamento jurídico-constitucional brasileiro. Com efeito, a tese de Jakobs é de flagrante incompatibilidade com o rol de direitos constitucionalmente assegurados.

Destacam-se ― sem prejuízo de outros ― os seguintes princípios constitucionais a se oporem ao direito penal do inimigo:

 

A dignidade da pessoa humana, na medida em que o inimigo deixa de ser tomado por pessoa.

A presunção de inocência e o princípio da culpabilidade, demonstrando que o sistema penal constitucional não se baseia na periculosidade do agente, como o faz a teoria alemã. Se esse é o princípio que afirma que ninguém será considerado culpado senão por meio de sentença condenatória transitada em julgado, ele seria inaplicável em um sistema onde a culpabilidade não figurasse como pressuposto de aplicação da pena. A lei que impusesse pena a alguém independentemente de culpa, ou por considera-lo perigoso, ofenderia o aludido princípio.

Nesse mesmo diapasão, decorrentes da Constituição Federal, o princípio da retributividade, consoante o qual não há pena sem crime, bem como o princípio da responsabilidade penal pelo fato, vez que há a necessidade da prática de um fato criminoso para que se possa aplicar a pena àquele que o cometeu. O direito penal do inimigo violaria esses princípios, punindo o agente sem que houvesse o prévio cometimento de crime, ou o encaixe de um fato por ele praticado em um tipo penal, ou punindo-o em virtude de qualidades pessoais.

O devido processo legal, também, porque o sistema pátrio não permitiria um roteiro procedimental onde não se verificasse a observância da ampla defesa e do contraditório ao acusado. Ora, no direito penal do inimigo, admitir que este constitua advogado, se defenda, se manifeste após a acusação, e recorra, não faz sentido algum se o procedimento adotado é o de guerra.

A isonomia, finalmente, pois que desprovida de razoabilidade a discriminação entre as duas categorias de indivíduos: o cidadão e o inimigo.

Compondo verdadeiras cláusulas pétreas, não se admite a exclusão desses preceitos do sistema. Além disso, uma vez que os direitos humanos figuram como conquistas irreversíveis da humanidade, a tendência hoje é a de se afirmar a impossibilidade de previsões legais ou constitucionais (mesmo oriundas do poder constituinte originário) que busquem abolir os direitos fundamentais e princípios como os expostos. Isso torna o direito penal do inimigo, portanto, insustentável no mundo contemporâneo.

É digna de nota a tentativa, dessa tese do direito alemão, de enfrentar a criminalidade organizada. Mas, nesse intento, não podem ser esquecidos os mandamentos constitucionais.

O DIREITO PENAL MÍNIMO NO COMBATE AO CRIME ORGANIZADO

Outra escola oferece proposta mais razoável no combate ao crime organizado. É o direito penal mínimo, consistente na redução do sistema ao mínimo indispensável para a garantia da paz social.

A intitulada pirâmide minimalista, na forma defendida por Rogério Greco, traz a ideia de uma gradação entre os crimes: os menos graves (na base da pirâmide) deveriam ter seus tipos penais revogados, para que os bens jurídicos que almejam proteger o sejam por outros ramos do direito; os mais graves, de outro lado ― posição na qual figuraria a criminalidade organizada ―, permaneceriam sob o manto do direito penal e das mais duras penas privativas de liberdade. Uma faixa intermediária na pirâmide, entre essas duas, representaria o incremento da atuação dos juizados especiais criminais e um maior uso das penas alternativas.

A intenção é desafogar o Judiciário de questões irrelevantes, fazendo-o concentrar suas forças onde mais importa: o crime organizado (entre outras condutas delituosas de peso).

Da mesma forma, diminuir o número excessivo de processos na Justiça Penal possibilitaria uma fiscalização mais presente e eficaz da atuação do juiz, pelo CNJ, corregedorias, e pelo próprio jurisdicionado, evitando-se que o julgador compactue com o crime, ao entregar-se à corrupção ou ceder ao medo de ameaças e represálias. Nesse contexto, mudanças legislativas em prol do direito penal mínimo, atuando ao lado de figuras como o julgamento colegiado em primeiro grau, teriam o condão de reduzir a impunidade.

O minimalismo penal, nesses moldes, traz eficiência à luta contra a criminalidade, e o faz sem ofender os preceitos contidos na Lei Maior.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Por todo o exposto, conclui-se por absoluta a inadmissibilidade do direito penal do inimigo em um ordenamento jurídico-constitucional pautado por princípios como a dignidade da pessoa humana, a culpabilidade e a responsabilidade pelo fato.

Nesse diapasão, é preciso que nosso legislador mantenha-se atento e evite cair na tentação de que se compõem as teses mais radicais. Uma alteração legislativa no sentido de dar aplicação ao direito penal do inimigo seria de inconstitucionalidade flagrante. Torna-se preferível, pois, buscar-se a adoção do direito penal mínimo.

Ademais, levando em consideração a qualidade de irreversibilidade de que se compõem as conquistas no campo dos direitos humanos, nem mesmo uma nova manifestação constituinte originária seria permitida no aspecto de supressão dos direitos fundamentais, não sendo possível ensejar uma mudança ilegítima no ordenamento para dar vazão à teoria de Günther Jakobs.

Sem dúvida, o direito penal do inimigo seria um duro golpe nas organizações criminosas. Mas esse seria um fim atingido em detrimento de larga ofensa ao ordenamento constitucional, ao longo de muitas arbitrariedades praticadas, e de muitos inocentes injustamente punidos.

Muito ainda há que se pensar nos bancos das universidades em termos de teoria do direito penal, com vistas a dar fim ao crime organizado, mas a Constituição deve ser respeitada antes de tudo.

BIBLIOGRAFIA

GRECO, Rogério. O crime organizado e a pirâmide minimalista. Revista Jurídica Consulex, Brasília/DF, ano XIII, n. 301, p. 22-24, jul. 2009.

MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado. 4 ed. rev. e atual. São Paulo: Método, 2011.

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 20 ed. São Paulo: Atlas, 2006.

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