A função dos crimes de perigo na tutela penal preventiva do meio ambiente

É importante proteger o meio ambiente.

Da simplicidade desta frase, vertem tema complexo e opiniões contraditórias. Muitos sustentam que se trata de um grave empecilho ao desenvolvimento do país, enquanto outros, que é questão de sobrevivência. Deixando de lado as opiniões divergentes, nunca o meio ambiente foi tão discutido como nos últimos tempos, como exemplo temos o atual Rio+20.

Na busca de desenvolvimento, duas características têm distinguido a época atual: a capacidade humana, quase ilimitada, para criar e construir, e sua contrapartida de poderes equivalentes para destruir e aniquilar. Enquanto a criatividade humana tem levado a empreendimentos tão ambiciosos como a clonagem animal, a produção comercial dos polêmicos transgênicos e, mesmo o grandioso mapeamento do genoma humano, o dia-a-dia das ações do homem tem se caracterizado pela agressiva supressão das bases de sustentação do seu próprio desenvolvimento, fato que tem se verificado por processos destrutivos que afetam a estabilidade natural do ambiente, interferem negativamente nos processos ecológicos essenciais e, diretamente ou como consequência, reduzem a biodiversidade.

A vida humana está diretamente ligada à preservação do meio ambiente, não se deve, portanto, colocar a qualquer forma de desenvolvimento, notadamente o econômico, acima da preservação da natureza e das espécies, porque isso implicaria não apenas destruir o ambiente sadio da humanidade, mas todas as possibilidades de vida. Deste modo, a tutela jurídica do meio ambiente reveste-se de grande relevância, transcende, por isso mesmo, as fronteiras nacionais e se coloca como um problema internacional de primeira grandeza. Por isso a Constituição Federal dedica um capítulo específico ao tema sob o título: “Do Meio Ambiente”, elevando-o dessa forma à condição jurídica de “bem de uso comum do povo”.

Assim, o meio ambiente é um dos direitos fundamentais da pessoa humana que exige a intervenção estatal para protegê-lo, principalmente na seara penal, impondo sanções aos que o agridem.

A Lei 9.605/98, ao dispor sobre as sanções penais decorrentes de condutas e atividades de pessoas humanas e jurídicas lesivas ao meio ambiente, preencheu o espaço, antes vazio, no campo da tutela criminal do meio ambiente.

O princípio da prevenção e da precaução é identificado como a diretriz de toda a tutela constitucional do meio ambiente.

Gilberto Passos de Freitas identificou, em várias oportunidades:

a) O Direito Penal Ambiental não se amolda facilmente aos princípios do Direito Penal clássico. Trata-se de um direito penal difuso que, sem dispensar, por óbvio, os princípios asseguradores das liberdades individuais, como da tipicidade e da culpabilidade e principalmente o da mínima intervenção,

b) que são, em última análise, os limites para a intervenção do Estado na esfera dessas liberdades individuais, informa-se principalmente pelos princípios reitores da proteção ambiental, dos quais, sem dúvida alguma, o da prevenção e da precaução é, se não o mais importante, mas pelo menos o que define toda a tutela constitucional do meio ambiente.

O princípio da precaução e da prevenção:

O art. 225, caput, da Constituição Federal, ao impor ao Poder Público e à coletividade o dever de defender e preservar o meio ambiente, bem essencial à sadia qualidade de vida e titularizado por todos, eleva à categoria de postulado constitucional o princípio da prevenção e da precaução.

No cenário internacional, o princípio da precaução, também denominado de prudência ou cautela, ou ainda “in dúbio pró natura”, o qual está em franca afirmação no Direito Ambiental Brasileiro, foi adotado pela ONU, durante a “Cúpula da Terra”, em 1992, constando da Declaração do Rio de Janeiro sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento:

– Princípio 15: “Para proteger o meio ambiente, a abordagem preventiva deve ser amplamente aplicada pelos Estados, na medida de suas capacidades. Onde houver ameaças de danos sérios e irreversíveis, a falta de  conhecimento científico não serve de razão para retardar medidas adequadas para evitar a degradação ambiental”.

O Princípio da precaução desponta como direcionado a evitar que se produzam intervenções no meio ambiente antes de se ter a certeza de que estas não serão adversas, ou seja, não havendo conhecimento suficiente sobre os danos passíveis de serem causados pela atividade a ser realizada, evita-se exercê-la.

Tal princípio não possui o condão de imobilizar as atividades humanas, mas, havendo incerteza científica acerca dos efeitos ambientais, deve-se adotar uma posição de cautela, não permitindo o desenvolvimento da atividade, pelo menos em escala comercial.

O PRINCIPIO DA PREVENÇÃO:

Se partirmos então do pressuposto da adoção do Princípio da Precaução, justifica-se a redefinição do Princípio da Prevenção, pois seu conteúdo fica então restrito ao combate dos danos ambientais previsíveis, porém evitáveis, se adotadas as cautelas apropriadas.

Assim sendo, se um efluente não tratado, por exemplo, é sabidamente nocivo ao meio ambiente, o Princípio da Prevenção exigirá que se construa uma estação de tratamento, e que sejam adotadas medidas de segurança, visando impedir que uma falha ocasional importe no lançamento do efluente sem tratamento.

Diante da perspectiva apresentada, fica clara a importância da adoção dos Princípios da Precaução e da Prevenção, na busca da almejada segurança, nestes tempos marcados pela velocidade do progresso científico e tecnológico, pois o objetivo é prevenir para evitar o dano, e preservar o meio ambiente para as presentes e futuras gerações.

Dessa forma, o princípio da prevenção e da precaução é a essência do Direito Ambiental, podendo ser considerado o mais importante dos princípios informadores deste ramo do direito.  

Na área criminal, tal assertiva se explica porque o dano ambiental, tecnicamente considerado, é, na maior parte das vezes, irreparável. Dessa irreparabilidade decorre um outro aspecto, que é o da irreversibilidade da lesão verificada e da necessidade de, no caso concreto, verificada esta situação, ter que se aceitar medidas compensatórias à ofensa causada ao invés de se proceder à recomposição do próprio bem lesado. Dada a natureza dos bens ambientais a sua integral reparação é, na maior parte dos casos, impossível ou de difícil implementação.

Daí se dizer que o objetivo fundamental do Direito Ambiental é a prevenção do dano, adotando-se uma forma de tutela que possa atender à prevenção das lesões ao meio ambiente e, ao mesmo tempo, possa direcionar a uma utilização racional dos bens ambientais, adotando-se medidas de precaução contra os riscos que o uso desses bens possa lhes trazer.

Nessa linha é a lição da Professora Cristiane Derani:

“Uma política ambiental preventiva reclama que as bases naturais sejam protegidas e utilizadas com cuidado, parcimoniosamente. O princípio da precaução deixa claro que, devido à dimensão temporal (relacionada com o futuro) e à complexidade da proteção ambiental, não é suficiente que se pratique apenas uma ‘intervenção periférica’.

Isto é, com base neste princípio, a política ambiental desenvolve-se não em normas rigidamente divididas numa denominada ordem do direito ambiental. Normas que denotam uma prática sustentável de apropriação de recursos naturais integram obrigatoriamente o planejamento da política econômica e, consequentemente, as normatizações da prática econômica. Precaução ambiental é necessariamente modificação do modo de desenvolvimento da atividade econômica”.

Mais do que isso, para a proteção do meio ambiente são necessárias todas as medidas diretamente preventivas (educação, investigação, estudos de impacto ambiental, polícia administrativa, licenciamento, etc.) e também aquelas que, por conterem em si um desestímulo às práticas degradadoras (responsabilidade civil, penal e administrativa), possuem uma eficácia preventiva, assim:

“A tutela do ambiente é tutela, sobretudo, da vida e aqui, em primeiro lugar, da vida do homem na plenitude de sua personalidade. Esta tutela deve orientar-se ao aspecto preventivo mais do que ao repressivo”.

A responsabilidade ambiental instituída no § 3º do art. 225 da Constituição Federal é informada, antes de tudo, pelo princípio da prevenção precaução. Referido princípio, descrito no art. 225, caput, da Constituição Federal, obriga, antes de tudo, a que sejam adotadas medidas de prevenção do dano ao invés de, em um momento posterior, quando da ocorrência do próprio dano, buscar a reparação pela lesão causada.

O que ora se denomina responsabilidade ambiental é uma visão mais global da tutela do meio ambiente. Na linha da proteção integral ao bem ambiental, preconizada pelo já citado dispositivo constitucional, deve-se entender que a tutela do meio ambiente precisa atentar para os postulados da responsabilidade civil, para os princípios de direito penal e informar-se pelas regras de direito administrativo (art. 225, § 3º, c.c. o caput, in fine). Somente um enfoque amplo e includente da tutela do meio ambiente pode atender ao princípio constitucional da proteção integral previsto no já mencionado dispositivo.

No tocante à tutela penal do meio ambiente, a criminalização do perigo atende sobremaneira ao postulado acima identificado. O crime de perigo tutela o bem jurídico protegido antes de sua efetiva lesão, ainda em um momento de possibilidade de ocorrência, em sede de ameaça de dano, configurando a aplicação efetiva do princípio constitucional da prevenção e da precaução.

Como ensina o Professor, Paulo José Costa Júnior:

“Se verifica o crime de perigo sempre que a lei transfira o momento consumativo do crime da ‘lesão’ para aquele da ‘ameaça’, aperfeiçoando-se o crime no instante em que o bem tutelado encontra-se numa condição objetiva de possível ou provável lesão. Obtém-se dessa forma a confortadora perspectiva de avançar a fronteira protetora de bens e valores, merecedores de especial tutela. De um ponto de vista político criminal, portanto, recurso aos crimes de perigo permite realizar conjuntamente finalidades de repressão e prevenção”.

Igualmente lembra o Professor Luiz Regis Prado:  

 “A doutrina majoritária tem consagrado, sobretudo para os tipos penais básicos – em matéria ambiental – a forma de delito de perigo, especialmente de perigo abstrato, em detrimento do delito de lesão ou de resultado material”.

A criminalização do perigo, em matéria de Direito Penal Ambiental, reflete o princípio da prevenção e da precaução, na medida em que, ao antecipar a punição de uma conduta potencialmente danosa ao bem jurídico tutelado - o meio ambiente ecologicamente saudável, dispensa a produção do resultado e promove a tutela preventiva dos bens ambientais por não esperar a ocorrência efetiva da lesão.

Ao se prever como típica conduta que ocasione simples perigo, dispensando a produção do evento danoso para a sua repressão, possibilita-se a atuação estatal a tempo de evitar o dano ecológico que, como já visto, quase sempre se reveste de irreparabilidade e irreversibilidade.

Partindo-se da premissa acima exposta, pode-se dizer que o crime de perigo realiza uma verdadeira função de tutela penal antecipada.  

Esta antecipação da tutela penal tem caráter de direito material e significa antecipar a proteção penal do bem jurídico tutelado (o meio ambiente) fundada em pressupostos que não a ocorrência efetiva do dano, mas sim a ameaça potencial de lesão, orientando-se pelo princípio da prevenção já tantas vezes mencionado.

Esta expressão é ainda utilizada para caracterizar a função do crime de perigo, por Paulo José da Costa Júnior e por José Francisco de Faria Costa.

O perigo é a mera probabilidade de dano:  

 “É a potência (aptidão, idoneidade, capacidade) de um fenômeno para causar a perda ou a diminuição de um bem, o sacrifício ou a restrição de um interesse jurídico”.

Assim, em homenagem ao princípio constitucional da prevenção e da precaução, ao se antecipar a tutela penal do meio ambiente tipificando-se delitos de perigo, possibilita-se, sem dúvida alguma, a prevenção de agressões efetivas aos bens ambientais.

Aliás, alguns doutrinadores identificam a previsão de crimes de perigo como, se não a única, mas certamente a mais adequada forma de proteção jurídico-penal dos recursos ambientais, na medida em que se adianta a um menoscabo previsível que tais bens venham a sofrer.

Conforme a sempre apropriada lição do Mestre Paulo Affonso Leme Machado:

“A criminalização do perigo tem por fundamento o objetivo de que a sociedade quer evitar o resultado da ação perigosa. Para não haver dano, pune-se.

Em boa hora a Lei nº 9.605/98, atendendo ao princípio da proteção integral do meio ambiente, consagrou a possibilidade de se utilizar da “prova emprestada”. Conforme o art. 19, parágrafo único, a perícia produzida no inquérito civil ou no juízo cível poderá ser aproveitada no processo penal, instaurando-se o contraditório.

É evidente que tal possibilidade facilita a punição das condutas lesivas ou ameaçadoras dos bens ambientais, mas não resolve inteiramente o problema.

Por todas as razões expostas é que os doutrinadores que se ocupam dessa questão entendem que, para a proteção do meio ambiente, dada a característica de bem difuso e de difícil ou impossível reparação, somente se atenderá aos princípios da proteção integral e da prevenção/precaução com a criminalização de condutas de perigo abstrato.

Os Professores Gilberto e Vladimir Passos de Freitas, lembrando a lição de Luiz Regis Prado, referem que no delito de perigo abstrato, o perigo constitui unicamente o motivo que inspirou o legislador a criar a figura delitiva.

O legislador, ao tipificar o perigo abstrato, parte de uma determinada espécie de crime considerada, por si só, como lesiva ou potencialmente perigosa ao meio ambiente, e a descreve na norma penal como conduta criminosa.

Exemplo desta espécie de crime é aquele previsto no art. 55 da Lei nº 9605/98. A conduta de extrair recurso mineral sem a competente licença ou autorização, por si só, já presume intensa probabilidade de dano ao meio ambiente, probabilidade, aliás, enfrentada especificamente pela própria Carta Magna no art. 225, § 2º.

Nesses casos, ensina Paulo José da Costa Júnior: “a tutela penal ofertada é tipicamente formal, porque não se permite ao juiz enfrentar o problema da efetiva periculosidade da atividade exercida, ou das substâncias lançadas através da descarga”.

O problema que se pode levantar na tipificação do perigo abstrato refere-se à obediência ao princípio da reserva legal, na medida em que, sendo os crimes de perigo, em sua maioria, também normas penais em branco, poderia a sua esfera de abrangência ser alargada de tal maneira que não pudesse oferecer segurança jurídica.

É nesse ponto que se deve ter como linha de partida a função básica do tipo penal – a de garantia das liberdades públicas. Deve-se evitar uma tipificação tão excessivamente dilargada que não possa atender ao princípio da taxatividade-determinação, corolário do já mencionado princípio.

A complexidade da matéria ambiental, cuja tutela reclama o recurso às normas penais em branco como forma de se atender integralmente ao já mencionado princípio da prevenção/precaução, aliada à necessária compatibilização do Direito Penal com os valores e princípios postos no texto constitucional, autoriza indubitavelmente a adoção do que Paulo José da Costa Júnior denomina de “crime-obstáculo”.

A previsão de crimes de perigo abstrato, como infrações de desobediência a normas administrativas de cautela, antecipa a proteção do meio ambiente.

A mera ocorrência da conduta descrita no tipo já presume a inequívoca situação de perigo para o bem jurídico tutelado.

Para a compatibilização de alguma eventual indeterminação conceitual, mister se faz o uso exaustivo de normas em branco que tenham como fonte preceitos já claros e definidos dentro das prescrições extrapenais. Exemplo disso é a exigência de licença, a ser concedida nos termos da Lei de Política Nacional do Meio Ambiente, cuja ausência ensejará a incidência de figuras típicas que tem como elementar justamente esta ausência.

Mencione-se ainda que, dado o caráter fragmentário do Direito Penal (princípio da mínima intervenção), essas normas devem ter por pressuposto a violação de regulamentos administrativos essenciais para a proteção do bem em questão.

Enquanto a mera proteção administrativa for suficiente, principalmente no que toca à tutela preventiva, a incidência de normas penais não deve ocorrer.

Observando-se esses cuidados na formulação da norma, lesão nenhuma haverá ao princípio da reserva legal, cujo corolário é a própria segurança jurídica que deve nortear qualquer intervenção do Direito Penal, a mais grave interferência do Estado na esfera das liberdades individuais.

Por fim, cumpre trazer à colação a lição de Luiz Regis Prado no tocante à ausência comprovada de qualquer perigo potencial para o meio ambiente no caso concreto. Sustenta o autor que haverá atipicidade da conduta quando se comprove a absoluta ausência do perigo no caso concreto para o bem jurídico. Nos delitos de perigo abstrato dá-se uma presunção relativa, que admite prova em contrário e não presunção absoluta da existência do perigo.

Deve-se, contudo, concluir que, neste caso, haverá uma inversão do ônus da prova. À acusação caberá provar apenas a ocorrência da conduta, na medida em que o perigo para o bem tutelado se presume pela simples prática da infração. O imputado terá então que comprovar que, no caso concreto, a conduta, ainda que abstratamente descrita pela norma penal, nenhuma possibilidade de dano trouxe ao bem ambiental considerado, ou seja, que nas condições do caso concreto, a conduta jamais ameaçou, ainda que minimamente, o bem jurídico tutelado.

CONCLUSÕES:

1. O princípio da prevenção e da precaução é a base do sistema constitucional de proteção do meio ambiente.

2. Estando expressamente previsto na Constituição Federal, esse princípio informa todo o sistema jurídico de tutela do meio ambiente, em todos os seus aspectos – cível, administrativo e penal, nos termos do art. 225, § 3º.

3. Há necessidade de compatibilização do Direito Penal Ambiental com os princípios constitucionais de proteção do meio ambiente. Nessa linha, a previsão de crimes de perigo, mormente os de perigo abstrato, é a forma mais eficaz de implementar o princípio da prevenção e da precaução, informador da tutela do meio ambiente.

4. Os crimes de perigo representam uma antecipação da tutela penal, no aspecto do direito material, porque ao punirem a mera probabilidade do dano, evitam, na maioria das vezes, a finalização de uma conduta tendente à sua consumação.

5. Os crimes de perigo concreto, em sede de tutela do meio ambiente, são, na prática, de difícil aplicação, em face da dificuldade de se provar a ocorrência do perigo.

6. Os crimes de perigo abstrato atendem mais plenamente ao princípio da prevenção/precaução porque encontram sua descrição típica no simples descumprimento de normas administrativas de cautela, atuando mais facilmente na prevenção do risco que oferecem as condutas que infringem tais normas, presumindo que a simples infringência a estes regulamentos constitui prática potencialmente perigosa ao bem jurídico tutelado.

7. Os crimes de perigo abstrato, em sede de tutela do meio ambiente, não ofendem o princípio da reserva legal, desde que a conduta típica esteja descrita taxativamente. Em se tratando de normas penais em branco, desde que a regra a que se reportam seja claramente definida, não há nenhuma lesão a essa garantia, o que se reflete também na garantia da segurança jurídica da intervenção restrita do Estado na esfera de liberdade do indivíduo.

8. Considerando o caráter fragmentário do Direito Penal (princípio da mínima intervenção), as normas penais em branco somente poderão se reportar a regulamentos administrativos essenciais para a proteção do bem ambiental e somente na medida em que a tutela de outros instrumentos (administrativa, cível) não for suficiente.

9.  O direito penal não pode se manter alheio à realidade social, deve receber os valores que a consciência social do momento façam por merecer a sua tutela, e a relevância dos bens ambientais até impõe o uso da tutela penal, pois constitui, sem dúvida alguma, um interesse fundamental de toda a sociedade.

 10. A Lei 9.605/98 representou um importante avanço em relação às legislações antecessoras, seguiu as tendências modernas do Direito Penal, buscando um atuar preventivo em face ao meio ambiente, utilizou modernas técnicas legislativas para elaboração de suas construções típicas, as quais exigem uma certa flexibilização de garantias do Direito Penal Tradicional, e não há mais como negá-los, aí estão, os tipos penais de perigo abstrato, as normas penais em branco, e os tipos penais abertos, todos em vigor, utilizados em larga escala, e gozando de plena eficácia, assim como o instituto da responsabilidade penal das pessoas jurídicas, e não podemos nos furtar de aplicá-los. Em contrapartida adotou penas mais brandas, acreditando na eficácia destas para reprimir as condutas lesivas ao meio ambiente, principalmente no tocante ao aspecto de atuarem como estimulantes negativos.

Em conclusão, podemos afirmar que o prenúncio de um Direito Penal Secundário já existe entre nós, apenas carece de um tratamento dogmático adequado, onde se estabeleçam seus pontos fundamentais dentro da proposta de uma configuração dualista da sistematização do Direito Penal, onde as regras de imputação e princípios de garantias deverão ser estabelecidas em dois níveis distintos.

Assim, podemos observar, de forma hoje irremediável o surgimento, ao lado do Direito Penal Tradicional, codificado, de um abundante direito extravagante com natureza acessória, denominado como secundária por se adequar terminologicamente mais a essa nova dogmática que se pretende estabelecer.

Mas é bom esclarecermos que não se trata de sistematizarmos um Direito Penal de Classes, em que o ladrão convencional continue a sofrer a restrição de liberdade enquanto o delinquente ecológico fique a margem de um Direito Penal Tradicional. A distinção proposta não se dá segundo os suspeitos, mas segundo fatos e consequências.

É bom observarmos que continuarão a existir crimes ambientais em nosso ordenamento jurídico que lesionem ou exponham a perigo concreto os bens jurídicos ambientais, aos quais serão atribuídas graves penas de prisão, e continuarão considerados como incursos em nível de crimes que requeiram a plena salvaguarda de todos os critérios tradicionais de imputação e princípios de garantias.

REFERÊNCIAS:

- Constituição Federal Brasileira.

- DERANI, Cristiane. Direito Ambiental Econômico. Livraria Cultura.

- FIORILLO, Celso A. Pacheco, Curso Direito Ambiental. Ed.Saraiva.

- FREITAS, Gilberto Passos de. Crimes Ambientais, Jurisp. Organizada.

- MACHADO, Paulo Afonso Leme, Direito Ambiental. Ed. Malheiros.

- PRADO, Luis Regis. Curso Direito Ambiental. Juruá Editora.