Da inconstitucionaliade dos crimes de perigo abstrato

A ausência de materialidade nos crimes de perigo é notoriamente incompatível com o direito penal garantista,[1] pois, incriminar mera conduta seria tipificar (seria admitir) delitos de mera desobediência e sem vínculo imediato com bens jurídicos. Tais tipos penais importariam em presunção juris et de jure[2]  do resultado, afetando o direito penal, fundado na responsabilidade pessoal e maculando o direito de defesa, inadmitindo prova em contrário da ausência de lesividade.[3]

Outro ponto de relevância a ser mencionado, está no fato de que, no ordenamento jurídico brasileiro, prevalece a teoria finalista, ou seja, o sujeito será responsabilizado diante do resultado alcançado, não admitindo, pois, essa teoria, que o sujeito seja punido por mera conjectura do ilícito penal.

No Brasil, parcela minoritária da doutrina, comunga do pensamento de que os crimes de perigo abstrato não deveriam ser tratados dessa forma, com tanta subjetividade, estando essa espécie de delito positivada pelo ordenamento e, consequentemente, pela maioria da doutrina, com raras exceções como é o caso do Professor Luiz Regis Prado, que nos ensina do perigo de abstração presentes em determinados ilícitos penais. Com fundadas justificativas, adotam diversas teorias para explicar essa repulsa com relação a determinado tipo de norma incriminadora, senão vejamos:[4] GOMES apud Pierpaolo Cruz Bottini:

“(...) enfatiza a necessidade de interpretar restritivamente estes tipos penais para buscar, em seu sentido literal, delitos de lesão ou de perigo concreto. Atesta que é preciso sempre verificar o que está por trás do texto legal, e a materialidade dos delitos conhecidos como tipos de perigo abstrato será sempre o dano ou a colocação em perigo concreto do bem protegido. Do contrario, estaria maculando o principio da ofensividade corolário de um direito penal liberal e limitado”.[5]

Assim entende Pierpaolo Cruz Bottini a respeito dos crimes abstratos:

“A nosso ver, o respeito ao principio da lesividade não implica a rejeição, de plano, dos delitos de perigo abstrato. A lesividade não é verificada apenas nos comportamentos que danificam bens jurídicos, mas abarca também a ameaça real ou potencial do objetos de tutela, que revela condutas penalmente relevantes. O abalo social que legitima a repressão é revelado inicialmente pela da conduta, e não pelo resultado material ex post. A consolidação de um direito penal que proteja, de maneira racional e funcional, os bens jurídicos diante dos novos riscos exige, em alguns momentos, a antecipação da tutela. O que se faz necessário é a configuração de limites preciosos para a atuação repressiva estatal, por meio da construção de uma política criminal racional e teleológica que impeça, em nome do alargamento da proteção de interesses fundamentais, o exercício irracional dos ius puniendi, e isso somente será possível com uma metodologia funcional que paute o sistema penal pelas premissa básicas do modelo de Estado vigente”.[6]

É notória a abrangência do principio da lesividade aplicada por Pierpaolo Cruz Botini e mesmo prevendo a antecipação da tutela em momentos distintos a fim de alcançar efetividade punitiva e proteção ao bem jurídico mesmo em crimes ditos abstratos, o referido autor consegue perceber o cuidado que esse “ius puniendi” deveria ter em virtudes de determinados bens jurídicos, expondo um paralelo de causa e efeito o referido autor se mostra cauteloso e preocupado com os possíveis danos causados em virtude da intervenção do estado sem observância ao principio da dignidade e da ultima ratio.

Entretanto, esse equilíbrio por parte do legislador em aplicar pena em virtude da prática dos crimes de perigo abstrato, seria utópico, assim depreende-se. Além dos princípios aqui expostos exaustivamente, e sendo estes, responsáveis por criar estraves positivos em face de atuação do estado, o ordenamento em vigor não tem espaço para abstrações, principalmente por ponderar o resultado finalístico do delito, conforme outrora exposto, resultado este, que poderá cominar em privação da liberdade de determinado sujeito.

Entende-se, que, procurar equilibrar abstração diante de um ilícito penal, é beirar a insegurança jurídica, vejamos no entendimento de Pierpaolo Cruz Bottini quão frágil seria justiça:

“Dessa forma, a utilização legitima do direito penal, no modelo de Estado em vigor, só se faz possível diante de condutas que atentem contra a dignidade humana ou contra os bens e valores que permitam sua existência material. Comportamentos que não afetem esta dignidade não oferecem perigo à funcionalidade do sistema Democrático de Direito, não ofendem as expectativas de uma convivência plural e, portanto, não deve ser objeto de repressão penal”.[7]

Observa-se, portanto, que, mesmo o doutrinador, outrora citado, fazendo suas ponderações a respeito da aplicabilidade – para que esta possa guardar equilíbrio - ele volta a afirmar que seria incompatível conceber punição em face de abstrações lesivas. Essa utilização do direito penal, afeta diretamente a liberdade do individuo, e sua liberdade constitui bem maior a ser protegido. Dessa forma, a reação violenta do Estado representada pela pena, poderiam apenas ser dirigida a atos que ponham em risco – concretamente falando - a integridade das estruturas sobre as quais as relações sociais e as relações de produção se sedimentam e, no estado democrático de direito, esta estrutura é a dignidade humana.[8]

Como afirmado em tempos antecedentes, a maior parte da doutrina e a jurisprudência a ser seguida, partilha a ideia de que os crimes de perigo abstrato devem ser levados em consideração, pois, o estado tem o dever e o direito constitucional de proteger bens jurídicos. Em matéria veiculada, percebe-se que o Supremo Tribunal Federal renovou seu entendimento a respeito da matéria, legitimando o estado a fazer intervenções expressivas em face dos crimes de perigo presumido, senão vejamos:

“O Supremo Tribunal Federal decidiu que é constitucional a incriminação da conduta de dirigir alcoolizado veículo automotor”. A decisão repercutiu bastante na mídia porque a referida incriminação constitui forte incômodo para aqueles que gostam de se divertir nas baladas e voltar dirigindo para casa.

Contudo, para o Direito Penal a decisão é muito importante porque reafirma a constitucionalidade dos crimes de perigo abstrato. Parte da doutrina sustenta a inconstitucionalidade de tal incriminação ao argumento de que os crimes de perigo abstrato (dentre eles a direção de veículos por pessoa alcoolizada) não observam o princípio da lesividade e alguns ainda chegam a afirmar que tais crimes sequer possuem bem jurídico protegido. 

A crítica aos crimes de perigo abstrato não se sustenta. Na Constituição da República não há qualquer vedação à incriminação dos crimes de perigo abstrato.

O princípio da lesividade deve ser observado apenas em relação aos crimes materiais, não se aplicando aos crimes de mera conduta. Mesmo que se exija a verificação do perigo concreto não se pode falar em lesividade. A lesividade somente se apresenta nos crimes de dano e nunca nos de perigo (seja esse concreto ou abstrato).

Por outro lado, o fato de o tipo penal incriminador não exigir a prova da lesão ao bem jurídico não significa que não exista um bem jurídico a ser protegido. O tipo que incrimina a direção de veículo por pessoa alcoolizada pretende proteger a segurança do trânsito. No caso do crime de tráfico de drogas (outro crime de perigo abstrato) o tipo pretende proteger a saúde pública”.

HC 109269 / MG - MINAS GERAIS/HABEAS CORPUS, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI. Julgamento: 27/09/2011.Órgão Julgador: Segunda Turma Ementa.[9]

Data vênia,[10] faz-se necessário pontuar alguns argumentos outrora expostos. O fato de que a constituição não menciona a abstração legal de determinados delitos, não impede a construção doutrinária de tal aplicabilidade, entende-se, que, as vedações devem ser estritamente observadas quando a constituição assim dispuser, entretanto as lacunas deixadas pelo legislador podem ser regulamentadas, e quando não sendo possível fazer parte de formulações doutrinárias, essencialmente para promover a segurança jurídica da sociedade.

Ainda no paradoxo analítico do texto, causa confusão a afirmação de que “(...) o principio da lesividade deve ser observado apenas em relação aos crimes materiais”, ora, o direito penal não toma para si o dever de punir quando existe lesão ao bem jurídico tutelado? Não existindo lesão há que se falar em intervenção mínima do estado? As próprias indagações respondem os questionamentos sem maiores acréscimos.

Outro ponto relevante da última citação é o fato de que: “Por outro lado, o fato de o tipo penal incriminador não exigir a prova da lesão ao bem jurídico não significa que não exista um bem jurídico a ser protegida”,salutar a observação! Entretanto, esse bem jurídico que merece proteção por parte do estado, não poderia figurar no absolutismo, contrapondo até mesmo a dignidade humano como principio basilar do ordenamento, ou seja, não interessando o bem, o estado deveria desconsiderar qualquer principio constitucional para agir sobre prováveis bens jurídicos consubstanciados em valor ou até mesmo no desvalor para justificar uma intervenção mínima? Obviamente que não!

Exemplifiquemos objetivamente; O tráfico de drogas[11] é entendido como mais um exemplo de crime de natureza abstrata, por representar perigo à saúde publica. Não seria de todo incorreta essa afirmativa, se o estado não fosse, também, obrigado constitucionalmente a prestar politicas sociais assistencialistas para sanar determinadas distorções sociais. Nesse ponto, amolda-se perfeitamente o principio da intervenção mínima, criando uma barreira positiva contra o estado e mostrando que essa intervenção figura como ultima ratio,[12] simplesmente porque, essa provável intervenção cominará em restrição de liberdade, qual seja, os dos principais bens jurídicos a serem tutelados.

Ainda na linha de raciocínio que equilibra principio constitucional com a intervenção mínima do Estado, Pierpaolo Cruz Bottini conclui que:

“A tese pela qual o direito repressor deve proteger a dignidade humana por intermédio dos bens jurídicos, e a antítese, pela qual esta atuação está limitada por esta mesma dignidade, permite a construção de uma síntese, por meio de um processo dialético de raciocínio, que permeará todos os níveis de construção dogmática. A avaliação da legitimidade da incidência do direito penal em determinado contexto de atividade estará ligada ao processo dialético de construção exposto”.[13]

Portanto, o enfrentamento do risco social com o direito penal por parte do Estado está obviamente pautado pela necessidade, contudo, que essa intervenção seja pautada também em princípios. E que esses riscos sociais obedeçam a princípios e torne a atuação estatal funcional e pautado em um Estado Democrático de Direito como assim o é, e também, na dignidade da pessoa humana como ponto referencial de atuação, dessa forma, devem ser avaliados os crimes de perigo presumido/abstratos.[14]

A gravidade da sanção penal exige que apenas interesses imprescindíveis para a vida em comum, ou par a manutenção de determinado modelo de organização social, sejam passiveis de tutela e a demarcação destes bens e valores é expressa no documento solene de instalação da organização política e social de uma comunidade. Assim, a constituição Federal é o referente inicial para a revelação dos bens jurídicos penalmente tutelados.[15]

A determinação da natureza jurídica dos crimes de perigo abstrato deve estar adequada aos fundamentos exposto, de maneira a permitir que estes delitos cumpram com sua missão funcional em um Estado Democrático de Direito. Desta forma, esta categoria típica somente será legitima se estiver voltada à proteção exclusiva de bens jurídicos relevantes à dignidade humana, e for aplicada de modo a não violar esta mesma dignidade, respeitando o princípio da lesividade, intervenção mínima, proporcionalidade, culpabilidade e principalmente a dignidade da pessoa humana.[16]

Permanecendo no raciocínio tem-se que:

“O posicionamento aventado tem reflexos importantes para a caracterização dos crimes de perigo abstrato. Tais delitos podem proteger imediatamente bens jurídicos individuais (vida, saúde, integridade física, propriedade), ou bens jurídicos coletivos (meio ambiente, saúde publica, ordem econômica), porém sua referência ultima sempre será a preservação da dignidade humana, pelos interesses individuais que a compõe”.[17]

E por óbvio, o não reconhecimento da Constituição representada por seus princípios atuantes diante da sociedade, acarretará a inconstitucionalidade dos crimes de perito abstrato, o que seria afronta a constituição, senão a supressão de direito nela tutelados? Por todo o exposto, entende-se que, a avidez social em punir tudo e a todos,[18] encontram barreiras positivas – princípios constitucionais - onde, deverão ser estritamente respeitados, guardando as devidas ponderações, sob o risco de ter determinadas condutas típicas beirando o absolutismo estatal no direito de punir e consequentemente a inconstitucionalidade desta norma incriminadora.[19]

REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Atualizada até emenda 66/10. Vade Mecum acadêmico de direito. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

______. DECRETO-LEI N˚. 2.848, de 07.11.40. Institui o Código Penal. Vade Mecum acadêmico de direito. 9 ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

______. LEI N˚. 11.406, de 10.01.02. Institui o Código Civil. Vade Mecum acadêmico de direito. 9 ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

______. LEI N˚. 11.343, de 24.08.06. Institui a Lei de Auxílio ao Trafico de Drogas. Vade Mecum acadêmico de direito. 9 ed. São Paulo: Saraiva, 2013

BITENCOURT, Cezar Roberto, Manual de direito penal. 5. Ed. São Paulo: RT, 1999.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito constitucional. 6. Ed. São Paulo: Malheiros, 1996.

BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Crimes de Perigo Abstrato. - 2. Ed. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.

SARAIVA, F. R. dos Santos. Novíssimo dicionário latino-português. 10a ed. Rio de Janeiro: Livraria Garnier, 1993.

GRECO FILHO, Vicente. Tóxicos: Prevenção-repressão. 11. Ed. São Paulo: Saraiva, 1996.

KELSEN, HANS.  Teoria Pura do Direito. Trad. João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 1998.

MIRABETE, Julio Fabrinni; MIRABETE, Renato N. Fabrini. Manual de direito penal, volume 1: parte geral, arts, 1º a 120 do CP  – 24. Ed. Atual. Até 31 de dezembro de 2006. – São Paulo: Atlas, 2007.

NUCCI, Guilherme de Souza, Código penal comentado / Guilherme de Souza Nucci. _ 11.ed. ver., atual e ampl, _ São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012.

PRADO, Luiz Regis. Bem juridico penal e Constituição. São Paulo: RT, 1996

REALE, Miguel. Filosofia do direito. 17. Ed. São Paulo: Saraiva, 1996.

SILVA, Ângelo Roberto Ilha da. Dos crimes de perigo abstrato em face da constituição _ São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.

[1] Garantismo é o nome dado ao conjunto de teorias a respeito do direito penal e processo penal, de inspiração juspositivista concebida pelo jusfilósofo italiano Luigi Ferrajoli, cuja obra maior sobre o assunto é "Direito e Razão".

[2] O mesmo que: “Estabelecido por lei e considerado por esta como verdade”, SARAIVA, F. R. dos Santos. Novíssimo dicionário latino-português. 10a ed. Rio de Janeiro: Livraria Garnier, 1993.

[3] BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Crimes de Perigo Abstrato. - 2. Ed. Ver. E atual. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.

[4] BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Crimes de Perigo Abstrato. - 2. Ed. Ver. E atual. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.

[5] GOMES, Principio da ofensividade, p. 103. No mesmo sentido na Argentina, TORTEROLO, desde nuestra posisión, los delitos de peligro abstracto, por aplicación del art. 19 constitucional, no deben ser aceptados y exigirse a su respecto idêntica verificacioón del peligro que em los delitos de peligro concreto. No entanto, a mesma autora, em outra passagem, admite a tipificação da pose de determinados materiais, desde que sejam absolutamente prejudiciais y peligrossos em si mismo, o que, de certa forma, implica em admitir certos disponitivos de perigo abstrato. El contenido material, p. 12 e 19, apud Perpaolo Cruz Bottini.

[6] BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Crimes de Perigo Abstrato. - 2. Ed. Ver. E atual. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.

[7] BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Crimes de Perigo Abstrato. - 2. Ed. Ver. E atual. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.

[8] Idem.

[9]Disponível em: < http://www.cadireito.com.br/noticias/todas/736-constitucionalidade-dos-crimes-de-perigo-abstrato> em 02.04.2013

[10] O mesmo que: “com o devido respeito”. SARAIVA, F. R. dos Santos. Novíssimo dicionário latino-português. 10a ed. Rio de Janeiro: Livraria Garnier, 1993.

[11] LEI N˚. 11.343/2006 instituiu o Tráfico de Drogas. Vade Mecum acadêmico de direito. 9 ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

[12] Mesmo que: “ultima razão”. O mesmo que: “com o devido respeito”. SARAIVA, F. R. dos Santos. Novíssimo dicionário latino-português. 10a ed. Rio de Janeiro: Livraria Garnier, 1993.

[13] BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Crimes de Perigo Abstrato. - 2. Ed. Ver. E atual. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.

[14] Idem.

[15] BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Crimes de Perigo Abstrato. - 2. Ed. Ver. E atual. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.

[16] Idem.

[17] Nesse sentido, AGUADO CORREA, El principio, p. 365. Apud Pierpaolo Cruz Bottini.

[18] Depreende-se que: a determinação da necessidade de referentes individuais últimos nos delitos de perigo abstrato, mesmo nos casos de proteção imediata de bens coletivos, dota de capacidade critica a dogmática, permitindo a análise das novas tendências do direito penal, especialmente no que se refere à sua utilização como mero instrumento simbólico para responder aos anseios da população por maior segurança perante os novos riscos.

[19] Percepção crítica acerca da temática e extensiva aos atos conclusivos.