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A legalização do aborto em fetos anencefálos no Brasil

A questão da legalização do aborto em fetos anencéfalos envolve não só questões jurídicas, mas também religiosas, costumeiras.

Direito Civil | 31/mai/2012

1.Introdução

O tema que será abordado no presente artigo foi e é matéria de grandes discursões e embaces em toda a sociedade Brasileira, tema este que envolve não só questões jurídicas, mas também religiosas, costumeiras.

Sem mais delongas, discorrerei primeiramente sobre o conceito da principal palavra do tema apresentado:

“A anencefalia é uma malformação rara do tubo neural, caracterizada pela ausência parcial do encéfalo e da calota craniana, proveniente de defeito de fechamento do tubo neural nas primeiras semanas da formação embrionária.”

Cabe asseverar que não se trata de ausência total do encéfalo, mas de uma má-formatação, tal deficiência traz como conseqüência aos bebês com esse distúrbio ceguez, surdez, inconsciência e incapacidade de sentir dor. A anencefalia pode ser diagnosticada no pré-natal através de um exame de ultrassom, se perceberá a ausência do celebro e da calota craniana. Existem casos em que a anencefalia não é diagnosticada, pois o feto acaba evoluindo para aborto espontâneo.

O aborto terapêutico é legalizado em diversos países a muito tempo, em decisão tomada recentemente, mas precisamente em 12 de abril de 2012, o STF decidiu pela descriminalização de tal procedimento, que antes só poderia ser realizado legalmente, através de um processo jurídico, algo que perdurava um longo tempo.

2. Histórico

Desde 1984 o aborto é tipificado no Brasil como crime contra a vida humana pelo Código Penal Brasileiro, a pena exarada para quem realizar tal conduta é de detenção de uma a quatro anos, com o consentimento da mulher, e de três a dez anos para quem o fizer sem consentimento.

Existem três situações em que tal ato não é qualificado como crime, quando praticado por médico, são eles:

- gravidez é resultante de estupro;

- há risco de vida para a mulher causado pela gravidez, e;

- se o feto for anencefálico (desde decisão do STF pela ADPF 54, votada em 2012, que descreve a prática como "parto antecipado" para fim terapêutico).

Em todos os casos acima mencionados, o governo Brasileiro fornece gratuitamente o aborto legal pelo Sistema Único de Saúde.

3. Legalização do aborto quando em fetos Anencefalos

Como já fora explicitamente conceituado em tópico anterior, os fetos anencéfalos possuem uma má-formação, e tal má-formatação traz certas deficiências a criança.

Apesar de tem já bastante discutido, somente dia 12 de abril de 2012, o STF, em decisão, decorrida de votação majoritária, legalizou o aborto de tais fetos.

Porém existem vários casos em que tais fetos forem abortados com o alvará de juízes e atestados médicos que comprovassem que o feto não era viável.

Em 18 de novembro de 2007, houvera uma 13ª Conferência Nacional da Saúde, ocorrida em Brasília que, rejeitou a proposta de legalização do aborto, cerca de 70% dos aproximadamente 5 mil delegados votaram contra a descriminalização do aborto. Em 1993 tal idéia já havia sido rejeitada.

3.1 Votação

Ao primeiro dia da votação, 11 de abril de 2012, votaram 6 Ministros, o primeiro a votar fora Marco Aurélio Mello, este, já algum tem se manifestava em favor a legalização do aborto, e não mudou de pensamento, argumentando que , apesar de ser biologicamente vivo, as leis não o tratam como estando nessa condição. Segundo ele, não há nenhum conflito entre a proteção da vida, prevista na constituição, e a interrupção da gravidez de fetos sem cérebro. O ministro também disse que o Estado não pode obrigar a mulher a manter uma gestação que não gerará uma pessoa e criticou a interferência religiosa no Estado laico.

Seqüencialmente ao voto do Ministro Marcos Aurélio de Mello, votaram, respectivamente, os ministros Rosa Weber, Joaquim Barbosa, Luiz Fux e Cármen Lúcia, todos no mesmo sentido que Marcos Aurélio.

No primeiro dia de discussões, o único contrário ao projeto foi Ricardo Lewandowski, o último a votar em 11 de junho de 2012, que argumentou que a ADPF 54 abriria possibilidade de aborto para "inúmeros embriões" que tivessem algum tipo de doença do SNC.

Ficaram assim restando, 4 votos, estes foram realizados ao dia seguinte, 12 de abril de 2012, em que os ministros Carlos Ayres Britto, Gilmar Mendes e Celso de Mello votaram a favor e o ministro Cezar Peluso, o último a votar, contra.

Placar final, 8 votos a favor e 2 contra.

3.2 Opiniões Doutrinárias e jurisprudenciais

A doutrina já vem tratando de tal tema, e não é de hoje, alguns opinam pela não descriminalização, mas em sua maioria, assim como Kant, encontram fundamento para concordar com tal procedimento, a dignidade da pessoa humana que encontra-se no fato do ser humano gozar de autonomia da vontade, determinando seu modo de agir em conformidade com as normas existentes.

Neste sentido se posiciona, o professor Victorio Galli:

[...] A criminalização do aborto não reduz a sua incidência, porém traz como conseqüência a sua realização em condições de insegurança, através de procedimentos clandestinos. Ao proibir o aborto e ao não oferecer acesso adequado a serviços de planejamento familiar, o Estado deixa as mulheres em situação de risco de morrer em decorrência de uma gravidez não desejada, violando a sua autonomia de decidir livremente sobre o número de filhos e espaçamento entre eles e o seu direito à vida (GALLI, 2007, p. 03).

Mirabette, também já tinha se manifestado sobre o tema, dizendo que o aborto deveria ser liberado no Brasil, um país onde a grande maioria da população não tem condições de manter seus filhos e a ineficácia das autoridades em punir as práticas de interrupção da gravidez, tem concorrido para o aumento de clínicas clandestinas. Nosso Ordenamento jurídico tutela a vida intra-uterina e a integridade física da mulher gestante, mas atualmente, o tema contraiu para si a questão da legalidade, que em alguns casos o aborto legal seria mais saudável à sociedade.

Ademais, pode-se dizer que tal decisão, já deveria ter sido favorável a muito tempo, a própria jurisprudência, em diversos casos já havia autorizado a realização de aborto em fetos com essa má-formação.

RECONHECIMENTO DE ABORTO TERAPÊUTICO - TJRS: "Aborto. Pedido de autorização judicial para interrupção terapêutica de gestação. Indeferimento do pedido pelo Juiz criminal em lº grau. Interposição de apelação criminal e, concomitantemente, de agravo de instrumento, visando à obtenção da medida antes do julgamento da apelação, deferida pelo Relator e confirmada pela Câmara. O processo não é um fim em si mesmo, é instrumento à realização do direito, aliando-se à situação exposta, que é realmente gravíssima e não pode esperar o procedimento atinente à apelação criminal. Se, do ponto de vista médico, não há outra alternativa, senão a interrupção terapêutica da gestação, cabe ao Juiz equacionar diante das circunstâncias únicas do caso e, juridicamente, encontrar solução, tanto para conhecimento do recurso, à falta de recurso adequado, como para seu julgamento, uma e outra vinculada, no caso concreto, ao valor prevalecente da saúde e da vida da gestante. Estudos médicos, que demonstram a procedência do pedido e enfatizam a existência de sério risco à vida da gestante, além do estado do concepto, cuja saúde não se pode cientificamente estabelecer, devido às múltiplas malformações, nem sua vida salvar, lamentavelmente. A existência de perigo à saúde da gestante e, para mais disso, de risco iminente à sua vida, em maior ou menor grau, são bastante em si à caracterização da necessidade do aborto, como único meio seguro para resguardo da pessoa da gestante, caso não haja interrupção natural da gestação. Em medida ou proporção adequada, deve-se exigir a existência de perigo sério à vida da gestante, entretanto, não a ponto de exigir que lhe seja iminente ou quase atual a própria morte, porque já então poderá ser tardia qualquer intervenção médica. Conhecimento e provimento do recurso" (RJTJERGS 208/99).

EXISTÊNCIA DE CRIME DE ABORTO E NÃO DE EXERCÍCIO ILEGAL DE MEDICINA - TJSP: "Exercício ilegal da medicina. Delito não configurado. Curiosa que pratica aborto, infração pela qual está sendo também processada. Ato que não constitui, entretanto, finalidade da Medicina, estando até proibidos os médicos de praticá-lo, salvo em casos especiais. Absolvição mantida. Inteligência dos arts. 282, 126 e 128 do Código Penal. A prática de aborto não constitui finalidade da medicina. Ao reverso, estão os médicos proibidos de praticá-lo, exceto nas hipóteses que a lei penal chama de aborto necessário, na falta de outro meio para salvar a vida da gestante ou quando resulte de estupro" (RT 454/364).

ABORTO AUTORIZADO POR ANENCEFALIA DO FETO - TJAP: "Direito penal – Jurisdição voluntária - Alvará de autorização judicial para realização de aborto - Feto portador de anencefalia – Anomalia comprovada – em laudo médico - estado depressivo da gestante atestado por laudo psicológico circunstanciado - Consciência da gestante s de seu marido das possíveis conseqüências de um aborto - Interpretação da norma jurídica em consonância com o art. 5a (Lei de Introdução ao Código Civil) - Provimento da apelação - Demonstrados por laudos médico e psicológico a anencefalia do feto, sua incompatibilidade com a vida extra-uterina, o avançado quadro depressivo da gestante por carregar em seu ventre um ser anormal e sua consciência das possíveis seqüelas que podem decorrer de um aborte malsucedido, impõe-se a interpretação das normas vigentes segundo os fins a que se destinam e à luz das exigências do bem comum, para o fim de reformar a sentença fustigada e deferir o alvará autorizando a interrupção da gravidez" (RDJ 22/264).

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