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A Emenda Constitucional nº 66 de 2010 e seus efeitos

Com a emenda, foi modificado o §6º do art. 226 da Constituição Federal, que previa a dissolução do casamento pelo divórcio, mas exigia a separação judicial prévia, com a decorrência do prazo de um ano, ou uma separação de fato de dois anos.

Direito Constitucional | 13/dez/2011

A Emenda Constitucional n. 66, promulgada em 13 de julho de 2010, ocasionou uma verdadeira revolução no Direito de Família, e como toda mudança, trouxe consigo dúvidas, críticas e jurisprudências em diversos sentidos.

Com a emenda, foi modificado o §6º do art. 226 da Constituição Federal, que previa a dissolução do casamento pelo divórcio, mas exigia a separação judicial prévia, com a decorrência do prazo de um ano, ou uma separação de fato de dois anos. A modificação se resume em dispor que:

“Art. 1º. O §6º do art. 226 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação:

Art. 226. (...)

(...)

§6º. O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.”

Com isto, excluem-se to texto constitucional a separação judicial, o divórcio por conversão, bem como a necessidade de prazos para a dissolução do vínculo. Assim, com o advento da referida emenda, a única medida juridicamente possível para o fim do matrimônio é o divórcio, seja consensual ou litigioso, não sendo mais usada a expressão divórcio direto.

A Proposta de Emenda 33/07, que ficou conhecida como PEC do Divórcio, resultou de iniciativa do Instituto Brasileiro de Direito de Família - IBDFAM, após deliberação em plenário no IV Congresso Brasileiro de Direito de Família, no sentido de ser apresentada Emenda Constitucional com o objetivo de unificar no divórcio todas as hipóteses de cessação da vida conjugal (CARVALHO, 2010). A idéia então foi levada ao Congresso pelo deputado Antônio Carlos Biscaia, como PEC 413/05, e posteriormente pelo deputado Sérgio Barradas Carneiro, como PEC 33/07.

Nas manifestações parlamentares, foi ressaltada a idéia de que a desburocratização do divórcio apenas refletiria um anseio da sociedade brasileira, onde muitas pessoas separadas judicialmente constituem união estável com outra, por ainda não poderem se divorciar, embaraçando ainda mais as relações familiares e sucessórias. Levou-se em conta também o fato de que no Brasil, o número de reconciliações de casais separados de fato ou judicialmente é mínimo, e que a maioria dos processos de separação judicial começa ou termina de forma consensual.

O deputado Sérgio Barradas Carneiro, na justificativa da PEC 33/07 [1], aduz que:

Criou-se, desde 1977, com o advento da legislação do divórcio, uma duplicidade artificial entre dissolução da sociedade conjugal e dissolução do casamento, como solução de compromisso entre divorcistas e antidivorcistas, o que não mais se sustenta. (...) A submissão a dois processos judiciais (separação judicial e divórcio por conversão) resulta em acréscimos de despesas para o casal, além de prolongar sofrimentos evitáveis. Por outro lado, essa providência salutar, de acordo com os valores da sociedade brasileira atual, evitará que a intimidade e a vida privada dos cônjuges e de suas famílias sejam levadas e trazidas ao espaço público dos tribunais, com todo o caudal de constrangimentos que provocam, contribuindo para o agravamento de suas crises e dificultando o entendimento necessário para a melhor solução dos problemas decorrentes da separação.

Malgrado as manifestações em favor das mudanças, a EC n.66/2010 foi alvos de muitas discussões e críticas, principalmente dos religiosos, que argumentavam no sentido de que a facilitação do divórcio seria uma ameaça às famílias brasileiras, e banalizaria o casamento, uma vez que daria ensejo a matrimônios inconseqüentes e predispostos ao fim..

No entanto, em que pese à resistência de uma parte da sociedade, a PEC 33/07 foi aprovada e transformou-se na Emenda Constitucional n. 66/2010, gerando discussões quanto aos seus efeitos na separação e no divórcio judicial e extrajudicial.

A Separação Judicial frente às mudanças constitucionais

Com a entrada em vigor da Emenda Constitucional n.66/2010, que alterou o art. 226, § 6º, da Constituição Federal, suprimindo o requisito de prévia separação judicial por mais de um ano ou comprovada separação de fato por mais de dois anos para a extinção do vínculo matrimonial, muitos doutrinadores e operadores do direito passaram a adotar o entendimento de que foi extinta a separação judicial, ao passo que outra corrente entende que o referido instituto não foi revogado, subsistindo no ordenamento jurídico brasileiro.

Há quem entenda que a Emenda nº 66 apenas alterou a disciplina constitucional do divórcio, permanecendo o regramento infraconstitucional da separação judicial, quer por não haver incompatibilidade, quer por se vislumbrar perfeitamente possível que um casal pretenda dissolver a sociedade conjugal, sem colocar fim, definitivamente, ao casamento.[2]

Outros argumentam ainda, que a separação judicial dever persistir no Direito de Família como opção àqueles que pretendam discutir a culpa pelo fim da sociedade conjugal (separação sanção), a fim de que sejam aplicadas ao cônjuge culpado as sanções relativas ao uso do nome, aos alimentos, bem como à guarda dos filhos. No entanto, não é o entendimento mais acertado, nem o que se tem predominado.

No entanto, a doutrina já se manifestou pela extinção da separação no direito brasileiro. Maria Berenice Dias (2011, p. 628) ressalta que

(...) Ainda que permaneçam no Código Civil os dispositivos que regiam o instituto (arts. 1.571 a 1.578), tal não significa que persista a possibilidade de alguém buscar somente o “término”do casamento, quer judicial quer extrajudicialmente. Agora é possível pleitear a dissolução do casamento via divórcio.

Para Rodrigo Pereira da Cunha (2010), em uma interpretação sistemática e teleológica, a Emenda Constitucional não recepcionou a separação, retirando a eficácia, apesar de ainda vigente, da legislação infraconstitucional que regula a separação judicial e administrativa.

Se interpretada de forma literal, poderia se chegar à conclusão de que a separação judicial não foi afastada da ordem jurídica. Porém, se levado em conta o histórico da legislação brasileira no que tange ao fim do casamento, percebe-se uma evolução, que caminhou da fase de indissolubilidade do vínculo conjugal, a uma facilitação cada vez maior do mesmo. Em todas essas fases, o Direito Brasileiro consagrou a separação judicial em seu texto constitucional, pois até então era imprescindível a sua existência, a fim de acompanhasse o desenvolvimento da sociedade, que não ainda não se sentia segura em facilitar o divórcio. Assim, a manutenção da separação judicial contraria os fins sociais e confronta com os novos valores que a constituição passou a exprimir em sua evolução (LÔBO, 2010).

Não merece ser acolhido também o argumento dos que defendem a permanência da separação judicial como alternativa de quem não deseja se divorciar, na medida em que a ação de separação de corpos pode perfeitamente ser utilizada como opção, ao por fim aos deveres do casamento, romper o regime patrimonial, mas manter hígida a sociedade conjugal.

Com o fim da separação judicial, por meio de uma revogação tácita, se excluem também os dispositivos que regulamentavam a discussão da culpa no fim do matrimônio. Este fica desvinculado a qualquer causa ou motivo, bastando a vontade inequívoca de pelo menos um dos cônjuges. A mesma vontade de união que é um pressuposto para a realização do matrimônio, quando ausente, é mais que suficiente para desfazê-lo. Aliás, com o novo Direito de Família, o afeto se tornou o fator preponderante nas relações familiares, sendo o seu fim mais do que justa causa.

Diante a impossibilidade da imputação de culpa ao outro consorte pelo fim do casamento, surge a discussão acerca das questões discutidas no processo de separação sanção, como o uso do nome e os alimentos. Para os defensores da manutenção do sistema dual, a discussão acerca desses temas é um direito do cônjuge que se sentir lesado, o qual não foi retirado pela EC n.66. Entretanto, não é o pensamento mais correto, uma vez que com o fim da separação, findam-se também as sanções dela decorrentes.

Há de se ressaltar ainda que o nome de casado não é emprestado ao outro cônjuge. Ele passa a integrar o direito de identidade do outro, ainda mais quando há filhos em comum. O descumprimento de algum dos deveres do casamento não pode se sobrepor a um direito da personalidade consagrado constitucionalmente.

No tocante aos alimentos, independentemente da culpa pelo fim do casamento, o Código Civil (art. 1694, §2º) imputa a responsabilidade àquele que houver dado causa à situação de necessidade do outro. As disposições acerca da culpa nos alimentos tinham o intuito de proteger a mulher, quando ainda não havia a total igualdade entre os cônjuges na sociedade. O casamento ainda estava enraizado a idéia de que a mulher era sexo frágil, e se o homem fosse culpado pelo fim do casamento, deveria manter o mesmo padrão de vida que a concedeu ao se casarem. Tais discussões não têm espaço nos casamento sob a tutela do Código Civil de 2002, pois o que se vê cada vez mais são mulheres que possuem fonte de renda própria; e mesmo as que recebem alimentos dos ex-cônjuges buscam uma alternativa para manterem o padrão de vida de quando casada.

Outros defendem a extinção da separação, mas com a manutenção da discussão da culpa em processo autônomo ao do divórcio, como é o caso de Dimas Messias de Carvalho (2010), para quem a extinção da culpa do Direito de Família, tornaria o casamento um compromisso jurídico sem qualquer responsabilidade, importando seus deveres meras faculdades, irrelevantes juridicamente. Para Décio Luiz José Rodrigues (2011), a melhor solução seria a discussão da culpa em ação autônoma, decretando-se o divórcio de qualquer forma.

Todavia, as mudanças na sociedade e na legislação caminham para uma total inexistência de punição pelo desamor. O uso do nome de casado é um direito adquirido com o casamento, o qual não admite condição. O nome passa a fazer a integrar o direito de identidade do cônjuge, principalmente se houverem filhos em comum.

Com o fim do instituto da separação judicial, surgem questões relacionadas ao direito intertemporal. O pedido de separação judicial tornou-se juridicamente impossível, se considerada a força legislativa da Emenda Constitucional n 66. Assim, no tocante às ações em tramitação, a solução encontrada pelos magistrados – inclusive pelas Varas de Família do Município de Montes Claros – foi o chamamento da parte demandante, através de um despacho, para que se manifeste acerca do pedido, requerendo o divórcio nos novos termos, sob pena de extinção do processo.

Percebe-se que são muitas as questões pendentes acerca da separação, motivo pelo qual as normas que regulam este instituto ainda não foram retiradas do Código Civil. O cônjuge separado judicialmente continua com o estado civil de casado, não passando ao estado de divorciado automaticamente, devendo para tanto requerer o divórcio, sem a necessidade de comprovação de lapso temporal ou separação prévia. É o que aduz Ionete de Magalhães Souza[3]:

(...) Diante disso, vislumbram-se dois possíveis procedimentos: requerer a Conversão da Separação em Divórcio, mas, desta feita, sem qualquer observância de prazo, ou requerer diretamente o Divórcio, desconsiderando a Separação Judicial ou a Extrajudicial anterior. Acredita-se, perfeitamente, que a primeira hipótese sobrevive, haja vista que, quando da Separação, pode ter ocorrido a discussão de todos os fatos e termos, estando os quesitos cumpridos, restando tão-somente alegar na petição inicial a dita conversão; não sendo necessária a apresentação de todos os dados e fatos novamente, como o seria, caso se ajuizasse o Divórcio, com fundamento na EC nº66/2010 (2010).

Por fim, cabe ressaltar que aqueles que se encontram separados judicialmente, podem restabelecer a sociedade conjugal a qualquer tempo, mesmo que administrativamente, uma vez que, como dito acima, a mudança constitucional não alterou o estado daqueles se encontram nessa situação.

Reflexos da emenda no Divórcio

A mudança operada pela emenda trouxe mudanças significativas no divórcio, suprimindo a necessidade de uma separação prévia para a sua decretação. Com o fim da separação judicial, os cônjuges que queiram dissolver o vínculo matrimonial podem fazer isso a qualquer modo e tempo, inclusive sem a necessidade de se comprovar dois anos de separação de fato.

O divórcio passou ser o exercício de um direito potestativo, podendo ser exercido por qualquer dos cônjuges que não queira permanecer unido ao outro, independentemente do tempo de casados, se um ano, um mês, ou uma semana (GAGLIANO, 2011).

Com efeito, com o novo ordenamento constitucional, deixa de existir a modalidade de divórcio por conversão, ante o fim da separação judicial, só sendo possível nos casos de cônjuges separados judicialmente antes da emenda. Por conseqüência, também não cabe mais utilizar-se a expressão divórcio direto, uma vez que não há mais a necessidade de distinguir o divórcio de forma direta ou por conversão. O divórcio passa a ser único, de forma consensual ou litigiosa.

Quanto ao divórcio extrajudicial, os efeitos da emenda também se fazem presentes. Cabe observar que com a impossibilidade de separação judicial, o mesmo se aplican à extrajudicial. Por via de conseqüência, deixa de existir também a exigência de observância dos prazos ou de separação prévia para o divórcio via escritura pública.

Com efeito, não é necessária a presença de testemunhas perante o tabelião, que antes, serviam para comprovar os requisitos supracitados.

Caso os separados judicial ou extrajudicialmente queiram se divorciar extrajudicialmente, o tabelião poderá lavrar a mesma como sendo de divórcio, ou caso haja necessidade de regularização de situações consolidadas não atingidas pela EC n.66, poderá lavrar uma escritura de divórcio por conversão.

Considerações Finais

O Direito sempre acompanhou as mudanças na sociedade, buscando regulamentar e normatizar as relações humanas. Nesse sentido, o ordenamento jurídico brasileiro sempre evoluiu, na medida em que assim fez a sociedade brasileira.

Na antiguidade, a Igreja controlava as relações matrimoniais no mundo inteiro, tendo o casamento como algo divino e indissolúvel. Nesta época ainda nem se falava em casamento civil. Com o decorrer dos séculos, e o surgimento do Estado Democrático de Direito, a Igreja se afastou da regulamentação das relações humanas e do casamento, tarefa que passou a se incumbir o Estado, o qual criou o casamento civil e seus dispositivos jurídicos.

Por mais que houvesse o afastamento dos dogmas religiosos do ordenamento jurídico brasileiro, ainda se faziam presente resquícios do Direito Canônico, uma vez que não era possível se dissolver o vínculo matrimonial, sendo permitido no máximo o desquite. No entanto, no decorrer do século XX a mulher passou a ter um papel diferente na sociedade, no momento em que começou a se afastar do domínio do marido e ocupar o mercado de trabalho. Essas mudanças nas famílias brasileiras culminaram com o fim do preconceito contras as mulheres desquitadas, e a mudança no pensamento das próprias mulheres.

Para consagrar uma nova era no Direito de Família, veio a Lei n. 6.515/77, a Lei do Divórcio. Esta lei adveio após um clamor da sociedade, e como forma de se regularizar as diversas situações que o ordenamento jurídico até então não permitia. As relações familiares haviam evoluído, o que não havia era uma legislação que atendesse e amparasse essa evolução.

A partir daí, o ordenamento jurídico brasileiro deu grandes passos na normatização das relações familiares, por meio de diversas leis e constituições. O reconhecimento da união estável hetero e homossexual e da família monoparental, a igualdade de direitos entre homem e mulher, o fim da distinção entre filhos naturais ou adotivos e havidos ou não fora do casamento, dentre outras inovações, foram uma alerta de que o século XXI se aproximava com um novo Direito de Família.

A Constituição Federal de 1988 e o Código Civil de 2002 inovaram e muito no tocante ao casamento e ao seu fim, diminuindo a interferência do estado nas relações familiares. Trouxe consigo mudanças nos regimes de bens, a separação judicial e suas diversas formas, a separação de corpos e o divórcio direito. Porém o Código Civil ainda trazia em seu bojo a discussão da culpa na separação judicial. O Poder Judiciário ainda podia interferir na vida íntima do casal e atribuir culpa a um dos cônjuges pelo fim do casamento.

Outra questão que, apesar dos avanços ainda não havia mudado, era a existência obrigatória da separação judicial prevista da constituição de 1967, com previsão expressa do sistema dual para dissolver o casamento, com o objetivo de dificultar o divórcio. Como reflexo da sociedade do século XX, entendia o legislador que era necessário um tempo para que o casal refletisse sobre a decisão de por fim ao casamento. A sociedade brasileira ainda não estava preparada para uma mudança tão radical como a que viria em 2010.

A entrada em vigor da Emenda Constitucional n. 66 de 2010 facilitou o divórcio pondo fim à separação judicial e à imputação de culpa a um dos cônjuges. Muitas críticas foram feitas às essas mudanças, alegando-se que seria o fim da família e a ruína do casamento. Malgrado terem sido esses os argumentos há mais de 30 anos atrás com o surgimento do divórcio, o fim da separação judicial reflete um desejo da sociedade brasileira, que como já dito anteriormente, está caminhando a passos largos rumo à total desvinculação do Estado das relações familiares. Ao invés de banalizar o casamento, a facilitação do divórcio faz com que o número de matrimônios aumente, tendo em vista a quantidade de pessoas separadas judicialmente que vivem em união estável por não poderem se casar.

A discussão da culpa pela separação há muito tempo estava sendo afastada pela jurisprudência e pela doutrina. Essa postura punitiva contava com um dado de ordem psicológica: a enorme dificuldade de qualquer pessoa de romper vínculo que foi estabelecido para ser eterno.

Da mesma maneira que a nossa constituição consagra um direito fundamental ao casamento, ela institui claramente um direito a não permanecer casado, um direito à dignidade e à felicidade pessoal por meio da dissolução do vínculo matrimonial, a dissolução de um projeto afetivo comum que, de certa forma, fracassou.

Desta forma, a mudança no art. 226, §6º da CF/88 não poderia ter vindo em momento melhor, extinguindo um procedimento desnecessário, acompanhando o real momento vivido pela sociedade, fugindo dos velhos dogmas enraizados e mais: consagrando o princípio da liberdade e da autonomia da vontade que devem estar presentes tanto na constituição, como na dissolução das relações conjugais.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Código Civil, Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em :< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>.

BRASIL. Lei n. 11.441, de 04 de janeiro de 2007. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2007/lei/l11441.htm>.

CARVALHO, Dimas Messias de. Divórcio judicial e administrativo: de acordo com a Emenda Constitucional 66/2010 e a Lei 11.698/2008, 1 ed. Belo Horizontes: Del Rey, 2010.

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias, 8 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo curso de direito civil: Direito de família – as famílias sob perspectiva constitucional, 1 ed. São Paulo: Saraiva, 2011, v. 6.

RODRIGUES, Décio Luiz José. O novo divórcio: conforme a recente Emenda Constitucional 66/2010, 1 ed. São Paulo: Imperium, 2011.

[1] Proposta de Emenda à Constituição nº 33 de 2007, disponível em: http://www.ibdfam.org.br/_img/artigos/PEC%2033_2007%20Div%C3%B3rcio.pdf

[2] MARQUES, Nemércio Rodrigues. A Emenda Constitucional nº 66 e a separação judicial. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/17350>. Acesso em: 23 jul 2011.

[3] SOUZA, Ionte de Magalhães. Aspectos processuais do novo divórcio. Disponível em: http://revistapraedicatio.inf.br/download/ionete_05>. Acesso em: 25 ago 2011.

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