Ação negatória de paternidade - Algumas questões polêmicas e interessantes

I - FILIAÇÃO

Filiação é a relação jurídica que liga o filho a seus pais. Sob o ponto de vista dos ascendentes, o estado de filiação traduz-se na maternidade e paternidade.

Nosso ordenamento jurídico admite a ocorrência da filiação por dois modos: pela presunção pater is est (presunção legal de paternidade), que decorre do casamento, e pelo reconhecimento, que é feito nos casos de filhos havidos fora do casamento. Nesta hipótese, há duas formas de reconhecimento:

a) voluntário (ou perfilhação): ocorre quando a pessoa espontaneamente assume a paternidade. Este tipo de reconhecimento pode ser feito das seguintes maneiras: 1. registro de nascimento; 2. escritura pública ou escrito particular; 3. testamento, ainda que manifestado incidentalmente; 4. manifestação direta perante o juiz (art. 1609 do CC). Existe ainda o reconhecimento voluntário, porém não espontâneo, previsto no art. 2º da Lei 8.560/92.

b) judicial (ou forçado): ocorre por meio de ação de investigação de paternidade, proposta pelo menor ou pelo Ministério Público. II - AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE

A ação negatória de paternidade (também conhecida como “ação de impugnação de paternidade” ou “ação de contestação de paternidade” ou "ação anulatória de paternidade"), prevista no art. 1.601 do Código Civil, é admitida nos casos de filiação decorrente da presunção legal de paternidade, ou seja, é a maneira de afastar essa presunção imposta pela lei.

A presunção de paternidade ocorre nos casos de filhos concebidos na constância do casamento, ou seja, presume-se que os filhos da mulher casada são de seu marido. Essa presunção tem por objetivo garantir a segurança e a paz familiar, evitando “que se atribua prole adulterina à mulher casada e se introduza, desnecessariamente, na vida familiar, o receio da imputação de infidelidade” [1]

Embora o Código Civil presuma a paternidade dos filhos havidos na constância do casamento, o STJ já se pronunciou no sentido de ser possível que essa presunção se estenda aos filhos nascidos durante a constância da união estável.

Vários artigos do Código Civil fazem presumir a filiação proveniente do casamento como, por exemplo, o art. 1.597 (os nascidos 180 dias após a convivência familiar ou 300 dias após a dissolução da sociedade conjugal, etc.), o art. 1599 (não basta o adultério da mulher, ainda que confessado, para se afastar a presunção) ou ainda o art. 1602 (não basta a mulher confessar que o filho não é de seu marido). Nesses casos, mesmo que a mulher tenha confessado que traiu seu marido, ou confessado que o filho não é de seu esposo, a presunção de paternidade não se afasta. A maneira jurídica de se afastar essa presunção (que é, portanto, relativa) será ajuizar a ação negatória de paternidade, sendo esta imprescritível.

- Legitimidade ativa

A legitimidade ativa para propor a ação negatória de paternidade é privativa do pai presumido.

O Código Civil restringiu a presunção aos filhos nascidos durante a constância do casamento, excluindo a união estável. Porém, como já foi dito anteriormente, o STJ já se pronunciou no sentido de ser possível que a presunção (e a conseqüente legitimidade da ação negatória) se estenda aos filhos oriundos da união estável.

Existe uma discussão doutrinária de que seria possível ou não o curador do marido (ou do companheiro) interdito entrar com a ação. Parte da doutrina considera ser possível desde que seja evidente, de forma ostensiva, que o marido interditado não é o pai, como por exemplo, na situação em que o marido (ou companheiro) está internado em hospital psiquiátrico, sem ter relações sexuais com sua esposa (ou companheira).

Obs.: Embora a presente ação tenha sido criada para afastar a presunção de paternidade, como veremos no desenrolar desta reportagem, os tribunais tem admitido que sejam propostas por pais cuja paternidade não decorreu dessa presunção.

- Legitimidade passiva

O pólo passivo da ação negatória de paternidade é o filho. Se menor, será representado por sua mãe. III - ALGUMAS QUESTÕES POLÊMICAS E INTERESSANTES - Marido ou companheiro que registra filho(a) de se sua esposa ou companheira sabendo que não era seu.

Existem algumas situações em que a mulher possui um filho cuja certidão de nascimento consta apenas o seu nome. Por algum motivo pessoal, a mãe não quis que o pai biológico registrasse a criança ou simplesmente não o comunicou da existência desse filho. Mais tarde essa mulher acaba se envolvendo com outro homem que, por amor a mãe e pelo vínculo afetivo que acaba criando com a criança, aceita registrá-la como sendo seu filho, fazendo constar na certidão de nascimento seu nome, como se fosse o pai biológico.

Juridicamente, nesses casos, a forma correta seria o homem adotar a criança legalmente, conforme prevê o parágrafo único do art. 1.626 do CC (e o art. 41 §1º do ECA), transcrito abaixo:

                “Art. 1.626. (...)

                Parágrafo único. Se um dos cônjuges ou companheiros adota o filho do outro, mantêm-se os vínculos de filiação entre o adotado e o cônjuge ou companheiro do adotante e os respectivos parentes.”

Segundo Sílvio de Salvo Venosa, “a lei permite que, com a adoção, o padrastro ou a madrasta assuma a condição de pai ou mãe.”[2]Ocorre aqui a chamada adoção unilateral. Mas, para isso, é necessário que não conste no registro de nascimento os nomes de ambos os pais, ou seja, que conste só o nome do pai ou só o da mãe; ou mesmo que conste o nome de ambos os pais, que o pai registrado concorde com a adoção ou que ele tenha sido destituído do poder familiar. No exemplo acima, seria o caso de constar apenas o nome da mãe. Depois de efetuada a adoção,“não se alteram as relações de parentesco que já havia entre o filho e o pai ou a mãe e os parentes deste” [3], ou seja, o nome da mãe permanece no registro de nascimento e seria acrescentado apenas o nome do adotante (marido ou companheiro que adotou o filho(a) da mulher com quem está vivendo). É importante lembrar que a adoção é irrevogável (art. 48 do ECA) e atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios (art. 41, caput, do ECA).

Sendo assim, no caso dado acima, do homem que assume o filho de sua mulher ou companheira mesmo sabendo que é fruto de outro relacionamento, o modo correto seria a adoção. Na prática, o que vemos são situações em que o homem simplesmente se dirige ao cartório e registra a criança como se fosse sua. Até aqui tudo bem, embora não tenha sido o meio jurídico correto, é uma atitude louvável, pois a intenção é a de fornecer um pai a criança. Mas, o que infelizmente tem acontecido, é que terminado o relacionamento com a mãe da criança, para não ter que pagar a pensão alimentícia para o filho que assumiu voluntariamente, ou simplesmente não ter mais nenhum tipo de vínculo, o pai entra com a ação negatória de paternidade c.c. anulatória de registro civil.

A nossa jurisprudência não é uniforme quanto a possibilidade de se propor essa ação nesses casos. Alguns tribunais tem entendido que deve prevalecer a verdade real nos registros públicos, por isso, mesmo que o pai registral tenha assumido espontaneamente filho que sabia não ser seu, o que deve prevalecer é a verdade fática (e, portanto, biológica) nos assentos de registro civil das pessoas naturais. Nesse sentido: 2005.001.23688 - APELACAO CIVEL. DES. ADEMIR PIMENTEL - Julgamento: 24/10/2005 - DECIMA TERCEIRA CAMARA CIVEL ACAO NEGATORIA DE PATERNIDADE - REGISTRO CIVIL DE NASCIMENTO - ANULACAO DE REGISTRO - EXAME DE D.N.A. - PROSSEGUIMENTO Processual Civil. Ação negatória de paternidade cumulada com pedido de anulação do registro de nascimento. Interpretação do artigo 1.604 do Código Civil no sentido de que o reconhecimento voluntário não impede a sua anulação por meio de decisão judicial. A insegurança para as relações de parentesco deve ceder diante do dano que decorre da permanência de registro meramente formal. Provimento do recurso para o prosseguimento com o exame de DNA. I- O reconhecimento voluntário não impede o exercício da ação anulatória, quer por defeito do ato jurídico, quer por não espelhar a verdade. Essa irrevogabilidade, que impede a retratação pura e simples do ato, não impede a sua anulação por meio de decisão judicial, sendo de interesse dos próprios filhos o esclarecimento sobre a paternidade, porquanto a insegurança para as relações de parentesco deve ceder diante do dano que decorre da permanência de registro meramente formal, atestando uma verdade que sabidamente não corresponde ao mundo dos fatos. Precedentes do Egrégio Superior Tribunal de Justiça; II- Provimento do recurso. 2005.005.00052 - EMBARGOS INFRINGENTES DES. RUDI LOEWENKRON - Julgamento: 17/05/2005 - DECIMA QUARTA CAMARA CIVEL Civil - Processual - Família - Ação anulatória de registro de nascimento - Falsidade ideológica Busca da verdade real - possibilidade - A regência do registro de nascimento dos filhos havidos antes do casamento com a cominação da irreversibilidade do ato só pode ser comprendida como dirigida a regularizar uma paternidade verdadeira, não se prestando a proibição da reversão a encobrir a verdade e a perpetuar falsidades ideológicas em prejuízo dos interessados, mormente quando o falso registro foi feito por quem não era o pai do menor, quando fazia sentido a sua união à genitora do infante e todos formavam uma família. Provado sem sombra de dúvidas que o autor do pedido da anulatória não é o pai do demandado, tanto pela confissão da mãe, como pela perícia com o DNA e mais que o interesse por manter a falsidade com a chamada adoção à brasileira já desapareceu porque já separado o ex-casal soa absurdo consagrar o falso reconhecimento em prol de uma harmonia familiar inexistente, certo que não mais existe uma unidade familiar a ser pacificada. Publicada na REV. DIREITO DO T.J.E.R.J. vol.65 página 155. Outra parte da jurisprudência, levando em conta que aquele que assume voluntária e espontaneamente filho que sabia não ser biologicamente seu, ou seja, não houve nenhum vício de vontade ou consentimento, configura a chamada adoção à brasileira, sendo, portanto, irretratável, julgando improcedente a ação anulatória de paternidade. Nesse sentido[4]: EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. NEGATÓRIA DE PATERNIDADE CUMULADA COM ANULAÇÃO DE REGISTRO CIVIL. ADOÇÃO À BRASILEIRA. IMPROCEDÊNCIA. Ainda que o exame de DNA aponte pela exclusão da paternidade do pai registral, improcede a ação negatória de paternidade, se configurada nos autos a adoção à brasileira. Precedentes. Apelação do Ministério Público provida. (Apelação Cível Nº 70014506315, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Ataídes Siqueira Trindade, Julgado em 30/03/2006)

2005.001.38720 - APELACAO CIVEL DES. GALDINO SIQUEIRA NETTO - Julgamento: 24/04/2006 - DECIMA QUINTA CAMARA CIVEL - TJRJ Ação negatória de paternidade cumulada com pedido de correção da certidão de nascimento. Sentença de improcedência. Irrevogável é a adoção ocorrida, com o reconhecimento espontâneo da paternidade mesmo que não o pai biológico. Correta a sentença. Não provimento do apelo. Existem decisões que levaram em consideração, além do fato de não ter ocorrido nenhum vício de vontade na declaração espontânea e voluntária de quem quis registrar filho de outrem como seu, a existência da chamada paternidade socioafetiva, ou seja, o tempo de convivência entre o pai registral e a criança criou uma afetividade que não pode ser desfeita posteriormente por mera retração daquele que registrou. EMENTA: NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. DECLARAÇÃO FALSA NO REGISTRO DE FILIAÇÃO. PEDIDO DE DESCONSTITUIÇÃO DO ASSENTO E EXONERAÇÃO DE ENCARGO ALIMENTAR. IMPOSSILIDADE. 1. Se o autor acolheu o menor como filho, sendo sabedor da inexistência do liame biológico, mas deixando evidenciada a situação de paternidade socioafetiva, não pode pretender a desconstituição do vínculo. 2. A anulação do registro, para ser admitida, deve ser sobejamente demonstrada como decorrente de vício do ato jurídico (coação, erro, dolo, simulação ou fraude). 3. Inexistência de prova do vício induz à improcedência da ação. Recurso desprovido. (Apelação Cível Nº 70013437264, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 15/03/2006)

2004.001.10200 – TJRJ - APELACAO CIVEL DES. JESSE TORRES - Julgamento: 23/06/2004 - SEGUNDA CAMARA CIVEL - ACAO ANULATORIA DE REGISTRO FILIACAO - IMPOSSIBILIDADE APELAÇÃO. Anulação de assento de nascimento lavrado em decorrência de "adoção à brasileira". Paternidade declarada voluntariamente pelo marido a pai biológico das recorrentes, já falecido, que considerava a ré como filha. Reconhecimento jurisprudencial do "paternidade socioafetiva". Status de filha que o tempo consolidou. O interesse econômico das apelantes não se sobrepõe ao princípio inscrito no art. 1º, III, da Constituição da República. Recurso desprovido. Por tudo até aqui exposto, há uma tendência, tanto na jurisprudência quanto na doutrina, de se considerar impossível a retração nos casos de reconhecimento de paternidade de filho que saiba ser de outrem. Parece até absurdo ser possível tal situação, pois a criança não é um brinquedo que pode ser abandonado quando não for mais interessante para quem a assumiu.

Do ponto de vista do menor, que não pode ficar a mercê dos interesses e instabilidades dos adultos, é um tanto acertada as decisões de nossos magistrados que, considerando a inexistência de vício de vontade no momento do reconhecimento e os vínculos socioafetivos da paternidade, determinam improcedentes as ações negatórias propostas nesses casos.

Aquele que registra como seu filho, sabendo ser de outrem, deve ter consciência das responsabilidades que está assumindo e as conseqüências dessa atitude; e deve pensar, principalmente, no trauma que pode causar à criança propondo uma ação que visa desconstituir a paternidade.

É claro que nossos magistrados devem julgar de acordo com as peculiaridades de cada caso, mas suas decisões devem pautar, sempre, no melhor interesse dos menores. - A simples propositura da ação negatória de paternidade é suficiente para exonerar o pagamento de alimentos?

Encontramos na jurisprudência situações em que o pai pede exoneração do encargo alimentar devido a propositura da ação negatória de paternidade.

Grande parte dos julgados, que se referem a esse assunto, apontam que não é possível deixar de pagar alimentos com a simples propositura da ação negatória, sendo que, para ocorrer a exoneração é necessário que tenha ocorrido o trânsito em julgado dessa ação. Nesse sentido[5]:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO DE ALIMENTOS - INADIMPLÊNCIA DO ALIMENTANTE - AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE - SUSPENSÃO DO FEITO EXECUTIVO - IMPOSSIBILIDADE. A prestação alimentícia tem como finalidade atender às necessidades de quem não pode prover sua subsistência. O fato de o alimentante intentar ação negatória de paternidade, por si só, não justifica a recusa de promover o pagamento dos alimentos, pois somente após sentença judicial favorável e transitada em julgado é possível a exoneração do dever de alimentar. ""A paternidade assumida em registro de nascimento só é desconstituída por sentença definitiva, com trânsito em julgado, proferida em ação anulatória de paternidade, não prestando para tal fim resultado negativo obtido em exame de DNA"" (TJ de MG, Nº do proc.: 1.0498.04.003995-6/001(1), Relator: Gouvêa Rios, data do acórdão: 12/04/2005).

Há desembargadores, no entanto, que entendem ser possível a exoneração de alimentos caso a ação negatória tenha sido considerada procedente em primeira instância, ou seja, não é preciso esperar o trânsito em julgado da ação negatória de paternidade. Porém, a maioria das jurisprudências pesquisadas se posicionam da maneira descrita na ementa acima. - É possível propor ação negatória de paternidade no caso de exames antigos terem concluído como positiva a paternidade e nos dias de hoje, com as novas técnicas científicas, principalmente com o DNA, esses novos exames terem constatado a negativa da paternidade?

Antigamente não eram todos que tinham acesso ao exame de DNA, pois era muito caro e o Estado não o fornecia gratuitamente. Com isso, na ação de investigação de paternidade, sua procedência se baseava basicamente na produção de prova testemunhal e no chamado exame ABO ou hematológico. Estes informavam apenas a possibilidade do investigando ser o pai da criança, mas não fornecia um grau de certeza que temos hoje com o exame de DNA. Diante dessa situação, seria possível propor ação negatória de paternidade?

Essa é uma pergunta interessante que envolve principalmente o instituto da coisa julgada material.

Encontrei algumas jurisprudências sobre esse assunto no Tribunal de Justiça de Minas Gerais.

Para os que consideram ser possível tal ação, se fundamentam no fato de que nos casos de ações de estado, (portanto, na ação de investigação de paternidade) não existe coisa julgada material, devendo sempre se buscar a verdade real. Assim, o Desembargador Batista Franco entende, nesses casos, “ser aplicável o princípio da relativização da coisa julgada, ou seja, nas ações de estado, - estado de pessoa - como a ação de negativa de paternidade, após a evolução, não só no âmbito da ciência médica, mas também no da jurídica, em decorrência do advento do exame de DNA, a coisa julgada sofreu justificável e oportuna atenuação em seus rigores, resultante da imperiosa necessidade do reconhecimento da verdade real emanada daquele exame genético, ensejando, via de conseqüência, a relativização da coisa julgada” (Tribunal de Justiça de Minas Gerais, nº do processo: 1.0079.04.172527-0/001(1), data do acórdão: 27/09/2005).

A outra corrente, que considera ser impossível propor ação negatória de paternidade invocando-se a existência de exames mais precisos e modernos que podem afastar a paternidade, tem julgado extinta essas ações, sem julgamento mérito, por ter configurado coisa julgada material não sendo possível uma nova ação entre as mesmas partes, tendo o mesmo objeto e a mesma causa de pedir. Nesse sentido:

EMENTA: Investigação de paternidade. Sentença anterior reconhecendo o vínculo sangüíneo. Propositura de Ação Negatória de Paternidade. Exame de DNA. Produção posterior. Coisa julgada. Ofende o princípio constitucional da intangibilidade da coisa julgada a propositura de ação negatória de paternidade, mesmo com invocação das novas conquistas científicas, se a paternidade foi reconhecida em sentença anterior transitada em julgado. Recurso a que se nega provimento. (Relator: Bady Curi, nº do proc.:1.0000.00.279602-7/000(1), Data do acordão: 20/03/2003, TJMG)

IV - CONCLUSÃO

Esta reportagem expôs algumas polêmicas que decorrem da ação negatória de paternidade se baseando, praticamente, em julgados proferidos pelos tribunais de nosso país.

O primeiro tópico do item anterior demonstra uma certa tendência de nossos tribunais em não aceitar a retratação de paternidade feita voluntária e espontaneamente de crianças cujo pai registral tinha consciência de não se tratar de filho biologicamente seu.

Já os dois últimos tópicos do item anterior tratam de questões que não são muito comum, mas que demonstram o posicionamento de nossos magistrados quando se deparam com esses assuntos.

  Notas: [1] Silvio Rodrigues. Direito Civil. v. 6. 28 edição – 2004. Editora Saraiva.

[2] Direito Civil. Volume VI. Editora Atlas. 6ª edição – 2006. Pág. 298.

[3] Direito Civil Brasileiro. Volume VI. Editora Saraiva. 2005. Pág. 342.

[4] TJRJ - [2005.001.40278 - APELACAO CIVEL DES. ANTONIO EDUARDO F. DUARTE - Julgamento: 04/04/2006 - TERCEIRA CAMARA CIVEL]; TJMG – [Proc. Nº 1.0145.98.017387-9/001(1), Relator: MARIA ELZA, Data do acordão: 25/11/2004]; [Proc. Nº 1.0702.03.101727-1/003(1), Relator: NEPOMUCENO SILVA , Data do acordão: 17/02/2005]; TJSC – [AP 2005.022985-6, Relator: Des. Marcus Tulio Sartorato, Data da Decisão: 09/12/2005]; TJMT – [Nº: 2111, Ano: 2003, Magistrado: DES. BENEDITO PEREIRA DO NASCIMENTO].

[5] Mais acórdãos com decisões semelhantes: TJ de GO – [AG nº: 34289-2/180, acórdão de 02/03/2004]; [AG nº: 24724-5/180, acórdão de 29/11/2001]; [AG nº: 39755-7/180, acórdão de 09/12/2004]; TJ de MG - [nº do proc.: 1.0024.04.299455-8/001(1), de 14/12/2004]; [nº do proc.:1.0024.04.309210-5/001(1), de 22/02/2005]; [nº do proc.: 1.0702.04.188570-9/001(1), de 25/10/2005].

Obs.: AP - Apelação Cível,  AG - Agravo de Instrumento