A expansão do Direito Penal

O Direito Penal é um instrumento de proteção a bens jurídicos de grande importância social. Como já foi dito, consiste num órgão controlador e fiscalizador das relações sociais, desta forma deve acompanhar os anseios das populações que variam constantemente, tendo em vista a complexidade e a dinâmica dos homens.

Sendo assim, uma vez que apareçam novos bens jurídicos a serem tutelados, os quais acompanham o desenvolvimento e as mudanças sociais, surge a possibilidade, bem como a necessidade da expansão daquele instrumento para que a tutela estatal seja suficiente à efetivar proteção dos direitos humanos resguardados.

Para tanto, o Direito Penal pode fazê-lo “com a introdução de normas penais novas com o intuito de promover sua efetiva aplicação com toda firmeza, isto é, verificam-se processos que conduzem a normas penais novas para serem aplicadas, ou se verifica o endurecimento das penas para normas já existentes”¹. Trata-se do punitivismo para acompanhar o avanço expansionista.

Em poucas palavras de Bitencourt resume o que será tratado neste capítulo:

A violência indiscriminada está nas ruas, nos lares, nas praças, nas praias e também no campo. Urge que se busquem meios efetivos de controlá-la a qualquer preço. E para ganhar publicidade fala-se em criminalidade organizada – delinqüência econômica, crimes ambientais, crimes contra a ordem tributária, crimes de informática, comércio exterior, contrabando de armas, tráfico internacional de drogas, criminalidade dos bancos internacionais -, enfim, crimes de colarinho branco. Essa é, em última análise, a criminalidade moderna que exige um novo arsenal instrumental para combatê-la, justificando-se, sustentam alguns, inclusive o abando de direitos fundamentais, que representam históricas conquistas do Direito Penal ao longo dos séculos.²

I- Causas geradoras da Expansão

Por ser um instituto bastante antigo, o Direito Penal já passou por muitas mudanças para ser compatível com os anseios das sociedades que tutela. São diversos os motivos que geraram essas mudanças, tais como ocorrência de guerras, mudanças nas formas de governos, alterações de sistemas econômicos, etc. E para, ora, se verificar se seria possível o implemento de um Direito Penal mais rigoroso, é necessário ater-se ao contexto atual de mudanças sofridas pelo instituto.

Com a Revolução Industrial, houve muitas mudanças na estrutura social predominante. As sociedades, que antes eram praticamente rurais, migraram para as cidades e passaram a realizar atividades laborais voltadas para a produção.

Neste momento, também houve a evolução dos meios tecnológicos e de comunicações, que ampliou a competitividade, o que levou diversos indivíduos à marginalidade e à delinqüência, especialmente a patrimonial. Com isto, a sociedade pós-industrial passou a sofrer de uma enorme insegurança, uma vez que as classes marginalizadas passaram a ser vistas como fontes de riscos pessoais e patrimoniais.

Ainda, os avanços tecnológicos contribuíram para aumentar o medo das “sociedades de riscos”, já que atreladas a eles surgiram novas formas delituosas, realizadas por meio da informática e da Internet.

Também não se deve deixar de mencionar os resultados negativos dos excessos praticados pelos meios de telecomunicação, os quais fomentaram as incertezas quanto aos reais riscos que ameaçavam os indivíduos, por meio da divulgação de notícias com demasiado sensacionalismo. Assim, repercutia uma idéia maior de perigos que os realmente existentes, causando fortes dúvidas sobre qual informação realmente correspondia com a realidade.

A imprensa, notadamente a sensacionalista, figura como parte integrante das agências penais, etiquetando os criminosos e criando a sensação de alarde social, de total insegurança. Notícias de âmbito regional são ‘nacionalizadas’ de maneira mítica, como forma de legitimar toda a ação policialesca estatal e inquinar o sentimento de revolta contra os ‘criminosos’. Como conseqüência,

tais ações reproduziriam a crença no sistema penal como único meio eficaz de combate à criminalidade, logrando, entre outros efeitos, a criação de demandas às agências internacionais de controle, a deterioração dos valores ligados aos direitos humanos e suas garantias e a promoção de fratura artificial da sociedade (bem versus mal).³

Assim foram os movimentos de Lei e Ordem, que remontam suas origens à década de 60, como meios de combate à contracultura e reivindicação dos princípios basilares éticos, morais e cristãos da sociedade, apontando, novamente o crime como patologia social e o criminoso como o causador desta. Neste momento, houve o implemento de um Direito Penal Simbólico, que procurava dar uma satisfação à sociedade quando os índices de criminalidade aumentam.

Os movimentos de Lei e Ordem eram opostos ao abolicionismo penal, porquanto estimulavam uma maior severidade das penas, bem como defendiam a essencialidade delas para o funcionamento social. E, para que fosse possível reprimir violentamente as condutas criminosas, o Estado utilizou-se da mídia como instrumento de legitimação de suas ações, inculcando no senso comum a idéia de perigo constante e iminente, que só poderia ser afastado pela efetiva ação estatal, o que legitimou a ‘flexibilização’ dos direitos fundamentais e o recrudescimento do sistema penal material.

Assim, o Direito Penal de ultima ratio ganhou novos contornos, tornando-se extremamente simbólico e, quiçá, de prima ratio. Acerca do tema, pontifica Bitencourt que

todo esse estardalhaço na mídia e nos meios políticos serve apenas como ‘discurso legitimador’ do abandono progressivo das garantias fundamentais do direito penal da culpabilidade, com a desproteção de bens jurídicos individuais determinados, a renúncia dos princípios da proporcionalidade, da presunção da inocência, do devido processo legal etc., e a adoção da responsabilidade objetiva, de crimes de perigo abstrato, [...]. Na linha de ‘lei e ordem’, sustentando-se a validade de um Direito Penal Funcional, adota-se um moderno utilitarismo penal, isto é, um utilitarismo dividido, parcial, que visa somente à ‘máxima utilidade da minoria’, expondo-se, conseqüentemente, às tentações de autolegitimação e a retrocessos autoritários, bem ao gosto de um Direito Penal máximo, cujos fins justificam os meios e a sanção, como afirma Ferrajoli, deixa de ser ‘pena’ e passa a ser ‘taxa’.⁴

No Brasil, o movimento repercutiu por meio do Golpe Militar de 1964, cuja função era um controle social voltado para eliminação do crime através de agências repressivas, em virtude da ideologia da Segurança Nacional, que, pela visão bifacetada da Guerra Fria forçava pelo Estado de Exceção.

Ainda, o aumento da velocidade dos meios tecnológicos diminuiu as distâncias físicas presentes entre diferentes Estados, o que viabilizou uma maior integração entre povos e culturas, e trouxe o processo da Globalização econômica. E, como conseqüência, foram eliminadas as barreiras alfandegárias, que permitiu um trânsito mais efetivo de pessoas, capitais, serviços e mercadorias.

Junto a essas mudanças, também surgiram novas formas de criminalidade, dentre as quais se destaca a econômica que, num aspecto geral, tem como finalidade a obtenção de lucros, apesar de também colocar em risco outros bens juridicamente tutelados. E a esta modalidade delitiva tem-se atribuído os maiores resultados de danos causados à sociedade.

Assim, “faz tempo que a investigação criminológica já demonstrou que a criminalidade econômica, objetivamente, supera a criminalidade tradicional contra o patrimônio, tanto no grau de lesividade social como na produção de danos materiais e imateriais (...)”⁵.

Dentre os novos⁶ delitos também se destaca a modalidade conhecida por macrocriminalidade, que é representada por crimes como o terrorismo, o narcotráfico ou a criminalidade organizada, esta última sendo especialmente voltada para o tráfico de moedas, de armas, de pessoas para prostituição ou de crianças para adoção, além de outros legalmente previstos pelo ordenamento.

Outrossim, as formas contemporâneas de criminalidade podem ser chamadas de criminalidade organizada, criminalidade internacional ou ainda, criminalidade dos poderosos, sendo que esta última denominação advém do fato de que tais crimes são cometidos por pessoas favorecidas social e economicamente, e possuidoras de elevado status social.

Tudo isso torna evidente a clara mudança quanto aos estereótipos dos autores modernos, já que, antes, os criminosos eram predominantemente ligados aos delitos patrimoniais (roubo, furto, etc.) e pertenciam às classes economicamente desfavorecidas, bem como possuíam um grau de instrução bastante inferior e não tinham especificação para atividade laboral. Entretanto, hoje os delitos de ordem econômica são praticados pelas classes favorecidas, dentro de sua própria esfera profissional.

Outro importante fator que fomentou a criminalidade neste contexto histórico foram os movimentos de imigração interestatais, que ainda hoje ocorrem com grande freqüência, principalmente nas nações européias.

Ocorre que, os estrangeiros que mudam de seus países com objetivo de crescimento econômico, influenciados pelo sistema capitalista, sofrem com as diferenças culturais existentes entre seu país de origem e o lugar onde estabelecem seu novo domicílio. E ainda que, a similaridade das formas de vida e de costumes seja uma evidente característica da globalização, os países ainda possuem aspectos e crenças peculiares, aos quais os estrangeiros se apegam e sofrem ao terem que se desvincularem delas para melhor se adaptarem ao seu novo habitat.

Tem-se ainda que grande parte dos países desenvolvidos não reconhecem os estrangeiros que vão tem busca de melhores condições de vida. Os imigrantes são tratados de forma desigual, muitos nem são reconhecidos como cidadãos, além de sofrerem uma forte discriminação social.

Nesse sentido, leia-se:

As sociedades pós- industriais, com efeito, tendem a integração supranacional, mas se atomizam em seu interior; sofrem um processo crescente de desvertebração. Por outro lado, as formas de vida são cada vez mais homogêneas: mas existem sérios indícios de que, em tensão com o anterior, os grupos humanos tendem a agarrar-se a certos elementos culturais. A tensão entre integração e atomização, homogeneização e diversidade ou multiculturalidade é desde logo criminógena: produz violência.⁷

Finalmente, os fatores que modificaram o perfil das sociedades, assim como desencadearam novas formas de criminalidade, também fizeram com que surgissem novos grupos de marginais.

Os criminosos modernos praticam crimes com habitualidade e profissionalidade, o que tem gerado uma insegurança constante entre os cidadãos. A freqüência com que eles atuam os traz uma instabilidade social permanente, tendo em vista que, assim como um réu reincide, a vítima não está ilesa após uma agressão. Logo, aqueles que sofrem danos por atos ilícitos não têm garantias de que ficaram livres de os sofrerem novamente.

Essa insegurança foi fator determinante para que repercutisse o ideal social pela obtenção de um meio eficaz para garantir a volta da segurança, para que pudessem se sentir livres ou ao menos mais protegidos contra ameaças a sua vida e a seu patrimônio. Para tanto as sociedades se apóiam no poder de controle do Estado, com a crença de que este órgão soberano possa conter os riscos que as assombram. É nesse sentido que se pode falar do papel simbólico exercido pelo Direito Penal.

II- O Direito Penal Simbólico e a volta do Punitivismo

O Direito Penal é usado pelas sociedades como aparato para que se sintam mais seguras contra o aumento da criminalidade e das condutas consideradas ofensivas à sociedade. Esta, fortemente influenciada pela mídia, defende a atuação máxima desse ramo do Direito, visando não apenas a garantia de segurança, como também a aplicação de punições para satisfazer seu ideal de vingança contra crimes cometidos.

Para isto, o poder punitivo tem seguido os seguintes caminhos: ou aumenta as punições a crimes já previstos pelo ordenamento jurídico (como ocorre em muitos países no combate dos delitos ligados ao tráfico de entorpecentes) ou o legislador tipifica novas formas de delitos, antes não juridicamente condenáveis (como condutas de mera comunicação, tais quais os delitos que instigam o ódio racial). Num geral, ocorre a ampliação da punição, ou seja, o Direito penal simbólico tem se utilizado do punitivismo para alcançar seus fins.

Nesta esteira de raciocínio é que se manifesta Manuel Cancio Meliá, acerca do punitivismo no atual contexto:

Neste sentido, se parece evidente, no que se refere a realidade do Direito positivo, que a tendência atual do legislador é a de reagir com <<firmeza>> dentro de uma gama de setores a serem regulados, no marco da <<luta>> contra a criminalidade, isto é, com um incremento das penas previstas. Um exemplo, tomado do Código penal espanhol são as infrações relativas ao tráfico de drogas ou entorpecentes e substâncias psicotrópicas: a regulamentação contida no texto de 1995 duplica a pena prevista na regulação anterior, de modo que a venda de uma dose de cocaína _ considerada uma substância que produz <<grave dano à saúde>>, ensejando a aplicação de um tipo qualificado – supõe uma pena de três a nove anos de privação de liberdade (frente à, aproximadamente, um a quatro anos do Código anterior), potencialmente superior, por exemplo, à pena de homicídio culposo grave (um a quatro anos)(...)⁸

Ocorre que, o Direito Penal tem se ampliado gradativamente para tutelar situações que antes não eram amparadas pelo Direito (administratização) ou para tornar as punições mais severas. Em conseqüência disso, o princípio da ultima ratio, que determina a intervenção apenas subsidiária do direito, vem sendo mitigado, como já ocorreu em épocas anteriores (movimentos de Lei e Ordem).

III- A Administrativização do Direito penal⁹

O processo de administrativização, define-se pela proteção de bens supra individuais, como meio ambiente, organização de trânsito de veículos automotores, setor tributário, entre outros.O princípio da lesividade serve como base para diversas críticas doutrinárias sobre.

A exigência da lesividade ao bem jurídico penalmente tutelado, consubstanciada na efetiva lesão ou no perigo concreto ou idôneo de dano ao interesse jurídico, é própria de um Direito penal decorrente do Estado democrático de Direito, pois restringe ao máximo o poder punitivo estatal, reconduzindo o Direito penal a sua verdadeira função, a de exclusiva proteção dos bens jurídicos mais importantes da vida em coletividade.

Para os estudiosos, já que se trata de ilícito que não produz riscos relevantes, não há que se falar em ofensividade da conduta, necessária para aplicação de pena. Eles defendem que muitas das sanções impostas, resultantes da ampliação do Direito penal, deveriam, na verdade, ser reconduzidas à esfera punitiva do Direito administrativo.

Em síntese, para eles, a administrativização do Direito penal pode provocar o esquecimento de sua função precípua, que consiste na proteção somente dos bens jurídicos indispensáveis para o desenvolvimento dos indivíduos e da sociedade. O motivo é que eles posicionam-se a favor de um Direito penal mínimo e que respeite as garantias individuais

No entanto, em que pese a proposta dos academicistas de “devolução” do “novo” Direito penal para o administrativo, dificuldades não podem deixar de ser observadas, uma vez que a opção político-jurídica pelo Direito penal tem gerado vantagens relevantes quando se vislumbra a sensação da segurança dada pelo Estado à população.

A sociedade moderna “de riscos”, marcada pela insegurança, provocou no Estado uma mudança em seu foco, de modo que ele passa a atuar como “Estado vigilante” ou “Estado da prevenção”. O Direito Penal atua com prevenção cognitiva para neutralizar delitos, para evitar a ocorrência de outros riscos, o que manifesta claramente a administrativização do instituto.

A idéia de neutralização foi praticamente abandonada dos fins do Direito Penal no último meio século, pela sua vinculação com o positivismo criminológico. No entanto, os Estados Unidos nunca deixou de focar suas discussões político-criminais sobre esta medida administrativa do Direito Penal.

Atualmente, é perceptível que a política criminal estadunidense busca a segregação de pessoas que possam significar riscos à sociedade. Essa medida tem estado relacionada aos crimes de terrorismo, praticados por autores guiados por fundamentos étnico-religiosos. Não obstante, a neutralização encontra-se em sintonia com a evolução ideológica da política criminal das sociedades modernas em geral, que está ligada à elevadíssima sensibilidade ao risco e a obsessão pela segurança que mostram amplos grupos sociais.³

Uma vez verificado que o maior número de delitos que atingem a sociedade são praticados por um pequeno número de indivíduos, que o fazem com habitualidade e profissionalidade, o que muitos estudos apresentam é que a segregação dos criminosos reduziria os danos sociais. Uma vez que, não se pode olvidar que, além do efeito coativo, a pena produz um resultado empírico, tal seja, o afastamento do indivíduo da coletividade, que impede, enquanto ele estiver sob a custódia do Estado, a reincidência.

Ademais, a medida ainda poderia servir para a diminuição de gastos do Estado, visto que seriam reduzidos os investimentos com a segurança, num aspecto geral. Nesse sentido, leia-se:

A premissa maior da teoria de neutralização seletiva é a de que é possível identificar um número relativamente pequeno de delinqüentes (high risk offenders), concernente aos quais cabe determinar que têm sido responsáveis pela maior parte dos fatos delitivos e predizer, a partis de critérios estatísticos, que eles seguirão fazendo o mesmo. Desse modo, se entende que a neutralização ou incapacitação de tais delinqüentes – isto é, sua retenção em prisão pelo máximo período possível – provocaria uma radical redução do número de fatos delitivos e, por extensão, importantes benefícios ao menor custo. Expresso em termos contábeis: segregar 2 anos 5 delinqüentes cuja taxa previsível de delinqüência é de 4 delitos por ano, gera uma economia para a sociedade de 40 delitos e lhe custam 10 anos de prisão. Em contrapartida, se esse mesmo custo de 10 anos de prisão se emprega para segregar 5 anos 2 delinqüentes, cuja taxa prevista de delinqüência é de 20 ¹⁰delitos por ano, a “economia” social é de 200 delitos; e assim sucessivamente.³

A neutralização pode se manifestar de várias formas, sendo mais utilizada a medida de segurança, consistente na privação da liberdade ou na liberdade vigiada, melhor definida no II Capítulo desta pesquisa.

IV- Críticas à expansão do Direito Penal

Num breve resumo, a intervenção estatal, que é feita por meio do ordenamento jurídico penal é fruto do medo da violência que assola as sociedades modernas, na medida em que, quase sempre, é mais fácil procurar um paliativo legislativo do que enfrentar as profundas causas que geram a criminalidade.

E quando se observa a tendência legislativa brasileira na seara criminal é que surgem diversas críticas. São expressivas as de BITENCOURT:

Tradicionalmente as autoridades governamentais adotam uma política de exacerbação e ampliação dos meios de combate à criminalidade, como solução de todos os problemas sociais, políticos e econômicos que afligem a sociedade. Nossos governos utilizam o Direito Penal como panacéia de todos os males (direito penal simbólico); defendem graves transgressões de direitos fundamentais e ameaçam bens jurídicos constitucionalmente protegidos, infundem medo, revoltam e ao mesmo tempo fascinam uma desavisada massa carente e desinformada. Enfim, usam arbitrária e simbolicamente o direito penal para dar satisfação à população e, aparentemente, apresentar soluções imediatas e eficazes ao problema da segurança e da criminalidade.¹¹

Ainda, sobre a ampliação da tutela penal na tentativa de conter as inseguranças sociais, o autor PAULO QUEIROZ tece a seguinte crítica:

O Estado não pode intervir quão violentamente na vida dos cidadãos a pretexto de infundir um sentimento de segurança jurídica, pois a intervenção penal, por encerrar as mais contundentes e lesivas manifestações sobre liberdade das pessoas, não pode ter lugar senão em situações de absoluta necessidade e adequação. O direito penal não pode se valer, enfim, de simbolismos que, iludindo os seus destinatários por meio de uma solução barata e, não raro, demagógica (a edição de leis penais ou o aumento de seu rigor), as raízes dos problemas sociais subjacentes a toda manifestação delituosa, sobretudo quando se sabe que a intervenção penal é a intervenção sintornatológica e não etiológica, que atinge os problemas sociais em suas consequências e não em suas causas. Daí se dizer que mais leis penais, mais juízes, mais prisões, significa mais presos, mas não necessariamente menos delitos (JEFFERY). ¹²

E dentre as diversas preocupações acerca das mudanças que têm ocorrido neste ramo do Direito está a aproximação a uma terceira velocidade do Direito Penal, enumerada por Silva Sanchéz e definida por um rigor que abandona princípios básicos protegidos pela Constituição Federal, que limitam o poder estatal e garantem os direitos humanos. Se trata do Direito Penal do Inimigo, foco de Günther Jakobs, autor alemão que discute os pontos positivos e negativos da tendência.

Isso porque o percurso dessa expansão pode terminar com um Direito que pune inimigos e não cidadãos e que se caracteriza pela desproporcionalidade das penas.

Enfim, a caminhada expansionista do sistema jurídico penal pode ser ainda objeto de diversas pesquisas pois não se sabe ainda qual será o resultado desta dinâmica e seria um equívoco se chegar a uma conclusão, esgotando-se a pesquisa em um breve esboço sobre o tema.

Bibliografia

1 JAKOBS, Günter, e MELIÁ, Cancio. Direito Penal do Inimigo: noções e críticas. Organização e tradução de André Luis Callegari e Nereu José Giacomolli, 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 60.

2 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte especial (vol. 4). 3. ed. revista e atualizada. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 237/238.

3 CARVALHO, SALO. A política criminal de drogas no Brasil (estudo criminológico e dogmático). 4. ed. ampliada, atualizada e com comentários à Lei 11.343/06. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 45.

4 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial (vol. 4). 3. ed. revista e atualizada. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 241.

5GRACIA MARTIN, Luis. O horizonte do Finalismo e o Direito Penal do Inimigo. Série Ciência do Direito Penal Contemporânea. Traduzido por Luiz Regis Prado e Érika Mendes de Carvalho. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 127/128.

6 Fala-se em “novos” delitos, uma vez que, apesar de existentes em sociedade desde longínqua data, somente a partir do momento delineado que passaram a ter contorno e tratamento penal recrudescido.

7 SÁNCHEZ, Jesús-Maria Silva. A expansão do direito penal. Traduzido por Luiz Otávio de Oliveira Rocha. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 100.

8 JAKOBS, Günter, e MELIÁ, Cancio. Direito Penal do Inimigo: noções e críticas. Organização e tradução de André Luis Callegari e Nereu José Giacomolli, 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 62.

9 SÁNCHEZ, Jesús-Maria Silva. A expansão do direito penal. Traduzido por Luiz Otávio de Oliveira Rocha. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 112.

10 SANCHÉZ, José Maria-Silva

11 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial (vol. 4) – dos crimes contra os costumes até dos crimes contra a fé pública. 3. Ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 237.

12 QUEIROZ, Paulo. Funcões do Direito Penal: legitimação versus deslegitimação do sistema penal. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 53