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Inconstitucionalidade do regime disciplinar diferenciado

Artigo científico, sobre a inconstitucionalidade do Regime Disciplina Diferenciado (RDD), um regime desumano e degradante, e sua inconstitucionalidade, com base na nossa Carta Magna a constituição Federal.

Direito Penal | 22/dez/2010

Introdução

Este artigo tem por finalidade alertar a sociedade sobre o que acontece no RDD (Regime  Disciplinar Diferenciado) e mostrar se realmente atinge sua principal função, a qual é apresentar  segurança para a sociedade e ressocializar o detento já que o objetivo do confinamento é sua recuperação psíquica, comportamental e moral. Criado pela lei Federal n. 10.792/2003 o RDD é  considerado por grande parte da doutrina como inconstitucional e comparado por muitos com o AI-5[1].

 A Constituição Federal de 1988 tem um texto moderno com inovações relevantes dando ênfase maior aos Direito Fundamentais, onde a regra matriz é a dignidade da pessoa humana. No entanto com a crise no sistema penitenciário, e várias ondas de violências e criminalidade, o poder executivo e o legislativo resolvem instituir o Regime Disciplinar Diferenciado, que entre outros motivos queriam intimidar os criminosos.

Histórico

Em prima facie, é bom atentarmos para o fato que: “As rebeliões não nascem por falta de disciplina. Rebeliões e quadrilhas organizadas nascem do vazio da falta de um Estado de Direito” [2]. Curiosamente, o PCC nasceu no presídio de Taubaté, tido como o mais disciplinado de São Paulo.
Portanto, não adianta usar ordens intolerantes, pois outras organizações criminosas passaram a existir. Criar leis cruéis é uma tentativa errada de frear a violência no sistema carcerário brasileiro.

Tentando conter a sua incompetência na segurança pública, o Chefe do Poder Executivo, através da Medida Provisória nº 28, de 04/02/02, que na época não tinha sido convertida em lei, estabeleceu o RDD violando a Constituição no art. 62, §1º [3]. Como diz Canotilho:

 “... a violação das normas de competências ou de processo de formação das leis não é de per se um sacrifício grave e, por isso, não pode fundamentar
autonomamente uma pretensão indenizatória.  Todavia, se porventura se constatar uma lesão grave e  anormal da posição jurídica do cidadão ocasionada por leis inconstitucionais, o fenômeno reparatório obedecerá aos mesmos princípios das leis constitucionais. Deverá reconhecer-se uma tutela ressarcitória quanto aos danos provocados por actos formal ou organicamente inconstitucionais foram de tal modo graves que eles seriam indenizáveis mesmo no caso de serem impostos por actos irrefutavelmente válidos.” José Joaquim Gomes Canotilho (neoconstitucionalista)

No dia 19 de junho de 2004, na cidade de João Pessoa, Estado da Paraíba, os participantes do VI Encontro Nacional de Execução Penal resolveram proclamar 21 diretrizes, cujo documento ficou conhecido com “Carta Professor Everardo da Cunha Luna” onde constava a seguinte diretriz: “Repudiar, veementemente, o famigerado Regime Disciplinar Diferenciado (RDD), posto contrariar, claramente, a Constituição Federal, além da própria Declaração dos Direitos Humanos das Nações Unidas, e outros Pactos Internacionais subscritos pelo Brasil”.

O RDD

O RDD é uma modalidade de sanção disciplinar diferenciada para quem comete falta grave prevista como crime doloso. Essa punição tem características próprias, com alterações na LEP (Leis de Execução Penal) no art. 52, como forma de repreender certos detentos que ameaçam a ordem dentro das unidades prisionais. Trás ainda no seu texto o RDD Preventivo que é o isolamento do interno pela autoridade administrativa, pelo prazo máximo de dez dias.

A respeito desse Regime Disciplinar Diferenciado que se encontra na nova redação do Art. 52, pela lei nº 10.792/2003 da LEP – Lei de Execução Penal, assim prescrito:

Art. 52. A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione subversão da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisório, ou condenado, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes características:

I. Duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada;

 II. Recolhimento em cela individual;

 III. Visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas horas;

 IV. O preso terá direito à saída da cela por 2 horas diárias para banho de sol.

§ 1o O regime disciplinar diferenciado também poderá abrigar presos provisórios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade.

§ 2o Estará igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisório ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando.

Mesmo com a soberania dos veredictos, o novo constitucionalismo discute sobre a possibilidade dos juizes julgarem extra legem, e até mesmo contra legem, na aplicação de um princípio constitucional. O juiz pode declarar a inconstitucionalidade de lei e aplicar em seu lugar o princípio que
trata de direitos e garantias fundamentais. Para Alexy “toda norma, incluídas as regras são mandados de otimização, porque o que se pretende com elas é a otimização de valor”.

A violação Constitucional dos Direito Humanos

O principal objetivo da Lei de Execução Penal é proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado, ou seja, é dada uma segunda chance ao preso, dando a ele garantias e direitos de buscar um novo caminho longe da marginalidade. Infelizmente, tal discurso
não é o mesmo que ocorre em sua prática. O RDD é considerado um regime cruel, desumano ou degradante, que acarreta malefícios psicológicos, morais e até físicos. É importante falar que a Comissão Européia de Direitos Humanos manifestou-se a respeito do tema, defendendo a idéia de que “o total isolamento sensorial somado ao total isolamento social pode destruir a personalidade e constitui uma forma de tratamento que não pode ser justificada por necessidades de segurança ou qualquer outra razão”.

O Brasil adotou importantes medidas na incorporação de instrumentos voltados à proteção dos Direito Humanos. Ratificou a Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura em 20 de julho de 1989, Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos Cruéis, Desumanos ou Degradantes, Convenção Americana de Direitos Humanos.

O RDD viola no art. 5º, inciso XLIX da Magna Carta atual o qual expõe: “é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral”. A redação do mesmo artigo constitucional, no inciso XLVI, alínea “e”, dispõe: “Não haverá penas: e) cruéis”. Ainda sobre o mesmo artigo, em seu inciso III, diz
“Ninguém será submetido à tortura nem a tratamento desumano ou degradante”, asseverando o princípio da dignidade humana. Também viola o art. 5º da Convenção Americana de Direitos Humanos[4].

O Direito Internacional dos Direitos Humanos, fundamentado no valor da dignidade da pessoa humana, foi baseado na teoria moral Kantiana “deve-se tratar à humanidade, na pessoa de cada ser, sempre com um fim em si mesmo, nunca como um meio”. Para Kant a autonomia é a base da dignidade
humana.

Teóricos da Constituição possuem conceitos próprios. Paulo Bonavides cita que “Nenhum princípio da Constituição Federal é mais valioso que o princípio da dignidade da pessoa humana”. Já para José Afonso da Silva “Dignidade da pessoa humana é um valor supremo que atrai o conteúdo de
todos os direitos fundamentais”. E, finalmente, José Joaquim Gomes Canotilho afirma que “Aplicação direta não significa apenas que os direitos, liberdade e garantias se aplicam independentemente da intervenção legislativa. Significa também que eles valem diretamente contra a lei, quando esta
estabelece restrições em desconformidade com a Constituição”.

Apesar do texto Constitucional e da adesão de Tratados Internacionais de Direitos Humanos, o Brasil faz uso indiscriminado de medidas provisórias como a que instituiu o RDD como forma de governabilidade, sendo um forte desrespeito ao texto literal da CF (art.62).

A maior teorizadora dos Direitos Humanos na atualidade é Flávia Piovesan. Ela diz que as violações, as exclusões, as discriminações e as intolerâncias são um construído histórico que precisa ser urgentemente desconstruído. E que o Direito Internacional dos Direitos Humanos, ao consagrar
parâmetros que protegem o mínimo de defesa da dignidade, seja capaz de impedir retrocessos e arbitrariedades. Hoje mais do que nunca é tempo de inventar uma nova ordem, mais democrática e igualitária, que tenha a sua centralidade no valor da absoluta prevalência da dignidade humana.

Criminalidade

Não se pode acreditar que o único motivo para a insegurança social seja de responsabilidade dos criminosos, muito menos saber com clareza aquilo que é causa e aquilo que é conseqüência. A realidade brasileira enfrenta uma crise que afeta setores da vida social constantemente. Essa idéia é da
função social do Direito Positivo, e não é só no aumento de taxas criminais.

Eduardo Bittar comenta de que a razão direta do aumento da criminalidade está no exacerbado fomento ao consumismo, é a criação de uma sociedade determinada pela marca do capitalismo.

Para Habermas o aumento da pobreza e da insegurança social é devido ao abismo entre as condições de vida dos desempregados, já que o direito ao desenvolvimento é um papel central do Estado e também um direito fundamental.

Soluções para essas crises não são simplesmente jurídicas, mas, sobretudo, tem que possuir raízes socioeconômicas e políticas. Assim, ter normas democráticas e discurso igualitário pouco adianta, pois precisa ter sua efetividade concretizada em benefícios reais sobre a realidade brasileira.

Posições Atuais das Penitenciárias

O que ocorre nas penitenciárias é um clima de terror e desumanização, onde policiais e administradores despreparados a quem são confiados armas sem suporte psicológico devido, contribuem para ampliar a brutalidade e a violência.

Além disso, há a questão da falta de vagas que é comum no sistema prisional brasileiro. Locais aonde possuem suporte para seis pessoas, existem mais de vinte prisioneiros incluídos. Usando uma nova visão para o direito Penal, o julgador deve adentrar no mérito da questão da real necessidade
ou desnecessidade do acusado cumprir sua pena em regime integralmente fechado.

O problema da eficácia da norma, Kelsen reconhece ser uma importante questão para a determinação do relacionamento entre o dever-ser do direito e o ser da realidade social. Esse é um dos problemas mais importante e complicado de uma teoria jurídica positivista, pois algumas normas têm
validade, mas não tem eficácia.

O neopositivista Noberto Bobbio no seu normativismo diz que uma norma jurídica pode ser analisada sob um tríplice enfoque: se é justa ou injusta, se é válida ou inválida e se é eficaz ou ineficaz.

De algum modo, esses apenados também são vítimas de processos sociais perversos, pois antes da condenação, já foram incapacitados para o convívio social, além dos efeitos causados ao preso sentenciado ao regime.

Na visão da Doutora em psicologia clínica, Cristina Rauter, professora adjunta do Departamento de Psicologia da Universidade Federal Fluminense e representante do grupo Tortura nunca mais, “Todos que vivem e tem parentes presos, ou trabalham na prisão, são cotidianamente
atingidos por efeitos mortíferos”, ou seja, que o confinamento isolado enfraquece a organização mental gradativamente do preso, até romper em um quadro psicótico, podendo apresentar depressão, desespero, ansiedade, raiva, alucinações, claustrofobia. Sendo assim, uma garantia para se chegar à
loucura absoluta, voltando à sua prisão de origem com uma índole perversa praticando os mesmo atos que o levaram àquele regime.

O Tribunal Internacional de Direitos Humanos pode ser invocado quando as instituições nacionais forem omissas ou falharem na proteção dos Direitos Humanos.

Dos 78 casos contra o Estado brasileiro perante a Comissão Interamericana de Direitos Humanos, 34 são casos de violência policial. No caso 10301 (caso “Parque São Lucas”) no 42º DP do Estado de São Paulo, 50 detentos foram encarcerados em uma cela de 1m x 3m, na qual foi lançado gás
lacrimogêneo, resultando na morte de 18 detentos por asfixia.

Outro caso é o de violência contra defensores de Direitos Humanos, destaca-se o caso 12058, do Advogado Gilson Nogueira Carvalho, que foi brutalmente assassinado por grupo de extermínio, em 20 de outubro de 1996, no Estado do Rio Grande do Norte, que tinha destacada atuação em defesa das vítimas de violência policial na região e grande defensor de direitos humanos.

Conclusão

Mesmo com a criação do RDD violando a Constituição Federal, a legislação infraconstitucional e os Tratados Internacionais de Direitos Humanos, a sociedade está cada vez mais insegura, pois a construção da paz no país só será possível mediante uma cultura de Direitos Humanos.

A Constituição Federal é ainda o instrumento capaz de promover, por meio da atuação do Estado, a transformação social. Contudo, o cidadão ativo e participativo tem que torná-la viva e respeitada para que os direitos e garantias do homem sejam respeitados.

Para a reconstrução da cidadania em meio à graves atentados aos Direitos Humanos é importante, além de políticas públicas contemporâneas, reiterarem a educação, a ética e a cidadania. Só há dignidade quando a própria condição humana é compreendida e respeitada. O futuro dos direitos
humanos está em sistema de fontes de educação e formação humanística, voltada para a cidadania.

A ética dos Direitos Humanos é aquela que vê no outro um ser merecedor de igual consideração e profundo respeito, tendo no diálogo uma força transformadora.


Propondo uma nova visão para o direito penal o juiz Federal Mário de Azevedo Jambo da 2ª vara criminal de Natal-RN, baseado em valores humanísticos nas suas decisões, considera que está diante de uma vida e para ele a ética é cuidar dos outros.

Segundo a Psicologia Comportamental a ética e humanidade vai levar o engrandecimento da sociedade. Buscando raízes éticas profissionais e éticas que se encontre em outra instituição chamada família.

As penitenciárias deveriam atuar como instituições educacionais, para corrigir as incompetências comportamentais de seus internos, com o objetivo de transformá-los em indivíduos aptos a preencher as exigências normativas que a sociedade impõe. São as chamadas políticas de
humanização que vão recuperar de forma comportamental, psíquica e moral o individuo confinado.

“Se a psicologia concorda com o RDD, admitimos que ele não reabilita, nem gera saúde.” (Margareth Rose)

É preciso uma consciência mundial capaz de respeitar a vida em todas as suas formas de existências e manifestação.

Bilbiografia e Notas

[1] Em dezembro de 1968, o poder Executivo decretou o AI-5 e passou a concentrar poderes excepcionais, transformando o regime político praticamente numa ditadura, cuja fase marcou como a mais violenta e repressiva.

[2] BITTAR, Eduardo C. B. O direito na após-modernidade, p. 190 – 196, Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2005.

[3] “é vedado ao chefe do poder Executivo a edição de medidas provisórias sobre matéria relativa a direito penal, processo penal e processo civil”.

[4] “Artigo 5º - Direito à integridade pessoal.

1. Toda pessoa tem direito a que se respeite sua integridade física, psíquica e moral. (...)”.

[5] Margareth Rose, professora do curso de psicologia da FACEX.

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