Auxílio doença acidentário

1.-Conceito e destinação do benefício

O auxílio-doença acidentário é benefício pecuniário de prestação continuada, com prazo indeterminado, sujeito à revisão periódica, que se constitui no pagamento de renda mensal ao acidentado urbano ou rural, que sofreu acidente do trabalho ou doença das condições de trabalho e apresenta incapacidade laborativa.

Acha-se previsto nos arts. 59/63 da Lei 8.213/91, sendo certo que independe de carência e os primeiros 15 dias de afastamento correm à conta do empregador. O segurado empregado em gozo de auxílio-doença é considerado pela empresa como licenciado. (art.61) e tem direito ao abono anual (art. 40).

O benefício em tela constitui obrigação de dar, a ser satisfeita pelo Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, cuja característica pecuniária é a de garantir ao acidentado a substituição do rendimento então auferido na empresa, por uma prestação que justifique o afastamento do trabalho.

O legislador da Lei de Planos e Benefícios da Previdência Social não foi direto ao explicitar quem realmente se encontra protegido com o auxílio-doença por acidente do trabalho. Contudo, a restrição à classe dos favorecidos se encontra no art. 18, § 1º, da Lei nº8.213/91 (redação dada pela Lei nº 9.032/95), quando aponta quais são os segurados beneficiários do auxílio-acidente em razão da incapacidade parcial e permanente, e são eles: o empregado não eventual, sob subordinação, mediante remuneração, inclusive como diretor empregado; o trabalhador avulso, urbano ou rural; o segurado especial, o produtor, o parceiro, o meeiro e o arrendatário rural, o garimpeiro, o pescador artesanal e o assemelhado, que exerçam atividades individualmente ou em regime de economia familiar.

O inciso I, do art.11 da Lei de Planos e Benefícios da Previdência Social, identifica o empregado como sendo aquele que mantém vínculo empregatício com o empregador, seja empregado efetivo ou temporário.

No inciso VI, o mesmo artigo de lei refere o trabalhador avulso, e o próprio dispositivo se encarrega de aclarar que se cuida de alguém que presta serviço de natureza urbana ou rural a várias empresas, sem vínculo de emprego. O Decreto nº 3.048/99, no art.9º, VI, explicita a categoria do trabalhador avulso como sendo aquele que exerce atividade portuária de capatazia, estiva, conferência e conserto de carga, vigilância de embarcação e bloco.

O inciso VII, no mesmo art. 11 da Lei de Planos e Benefícios da Previdência Social, explica o segurado especial, definindo-o como produtor, parceiro, meeiro e o arrendatário rurais, o garimpeiro, o pescador artesanal e o assemelhado, que exerçam suas atividades individualmente ou em regime de economia familiar, ainda que com auxílio eventual de terceiros, bem como seus respectivos cônjuges ou companheiros e filhos maiores de 14 (catorze) anos ou a eles equiparados, desde que trabalhem comprovadamente com o grupo familiar.

Interessante observar que o segurado especial se acha expressamente referido no artigo 19 da Lei nº 8.213/91, onde o legislador define o que é acidente do trabalho.

2.- garantia de emprego no curso do benefício.

Autorizada a concessão do auxílio-doença acidentário emerge situação especial que se reflete no âmbito do Direito do Trabalho, decorrente do art. 118 da Lei nº 8.213/91, que é a garantia por doze meses do contrato de trabalho, após a cessação do benefício. Essa garantia é comumente chamada de “estabilidade no emprego por um ano”.

O espírito que norteou a garantia no emprego se prende ao fato de que o segurado afastado de suas atividades, por acidente típico ou doença das condições de trabalho, não raro permanece longo período ausente do mercado de trabalho, o que gera problemas de readaptação nas atividades desenvolvidas. Por outro lado, o afastamento em razão de acidente do trabalho por si só gera sofrimento, inquietação no espírito do trabalhador, não fossem suficientes as conseqüências do trauma ou da doença laborativa, não sendo justo o desamparo de quem assim se infortunou. Por outro aspecto, nem sempre a reabilitação e readaptação profissional eventualmente concedidas permitem que o acidentado seja reabsorvido pelo mercado de trabalho em curto espaço de tempo.

Também é importante notar, ainda no âmbito da disposição do referido art.118, que ele serve como supedâneo ao argumento do que o legislador quis tratar de forma diversa o acidente de qualquer natureza ou causa e o acidente ligado ao trabalho. Observe-se que o texto de lei refere “auxílio-doença acidentário”, atraindo a definição contida no art. 19 da Lei nº 8.213/91, que trata, especificamente, de acidente do trabalho.

O prazo de doze meses como garantia da manutenção do contrato de trabalho se conta da perícia médica que venha a constatar a incapacidade laborativa, parcial ou total, ou, também, pela alta médica comprobatória da recuperação do acidentado no âmbito administrativo da autarquia previdenciária.

3.- Benefício transitório. Exames periciais periódicos.

Como benefício transitório que é, pois depende da persistência da incapacidade para o trabalho, o trabalhador acidentado ou acometido de doença das condições de trabalho, deverá submeter-se, necessariamente, à perícia médica da Previdência Social, sob pena de suspensão do benefício. Essa perícia deverá atentar quanto ao disposto no art.21-A, da Lei 8.213/91 (disposição introduzida pela Lei 11.430, de 16/12/2006), que é o nexo técnico epidemiológico entre o trabalho e o agravo.

4.- Aspectos sociais da concessão do benefício.

O infortúnio do trabalho gera conseqüências em duas vertentes: a) as que são diretas, ou que estão ligadas aos danos pessoais que o acidente ou moléstias causam na produtividade e vida social do infortunado; b) as que são indiretas e se relacionam com o prejuízo econômico-financeiro, com repercussões familiares no tocante aos ganhos até então percebidos pelo acidentado.

Tendo-se em conta que o auxílio-doença acidentário implica forçosamente no afastamento dos deveres de empregado perante o empregador, com vistas ao tratamento e recuperação das lesões ou patologias contraídas, até que se defina pericialmente a incapacidade laborativa e a possibilidade ou não de retorno às atividades primitivas, as implicações sociais em muitas oportunidades afloram durante o afastamento do trabalho.

Assim, no período em que o acidentado permanece em tratamento e recuperação do acidente ou moléstia ocupacional, faz jus à reabilitação profissional que, segundo o que se encontra previsto no art. 90 “é devida em caráter obrigatório”.

Considerando que para o reconhecimento do auxílio-doença acidentário se impõe a afirmação do nexo de causa e efeito entre a lesão ou doença e o trabalho, segue-se que, inexistente esse reconhecimento, nos exames periódicos da esfera administrativa, a autarquia está autorizada à conversão do benefício acidentário em previdenciário comum. Se houver a conversão referida, é evidente que o laudo médico-pericial deverá ser fundamentado e aberta oportunidade administrativa para defesa do segurado, cumprindo-se, com isso, o princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa.

Quando afastado para o gozo de auxílio-doença-cidentário o segurado apenas receberá 91% do salário-de-benefício, como estabelecido no art. 61, da Lei nº 8.213/91, com as limitações previstas nos arts. 33 e 45 do mesmo estatuto legal. Tal fato, evidentemente, cria sensível descompasso financeiro entre o que o segurado percebia como remuneração em atividade, e aquela a ser paga pela Previdência Social durante o beneficio.

Pelo fato da Previdência Social não garantir a remuneração integral, mas sim aquela estritamente limitada diante dos critérios legais existentes, não é difícil concluir que o beneficiário afastado das atividades tem duplo prejuízo: o sofrimento físico ou psíquico resultante da lesão ou doença do trabalho e a perda remuneratória durante a percepção do benefício, cujas conseqüências, de âmbito pessoal e familiar além de reais são, em muitos casos, extremamente relevantes. Considerando que o auxílio-doença é transitório, ou seja, concedido apenas durante o período em que existe incapacidade para o trabalho, haveria critério mais justo se a prestação previdenciária correspondesse ao salário real do acidentado, ou o mais próximo possível dele, o que evitaria a possibilidade do duplo prejuízo a que de início se referiu.

Esse prejuízo financeiro do acidente ocorre em nosso país porque não existe um seguro de acidentes do trabalho na forma como tradicionalmente se entende a expressão “seguro”, em que a contraprestação do ente segurador privado se faz de forma completa, ou, ao menos, bem aproximado do que se entenda como efetiva reparação.

5.- Altas concedidas durante o benefício.

É do conhecimento geral que na esfera administrativa o órgão segurador frequentemente concede altas médicas indevidas ao acidentado, com a suspensão dos pagamentos do auxílio-doença, obrigando-o a novo pedido de perícia. Se o benefício for restaurado, os pagamentos reiniciam a partir da data em que se fez a segunda perícia e não quando se fez cessar o pagamento, o que, obviamente, acarreta grave prejuízo ao segurado. Se a segunda, terceira ou outras perícias determinarem o reingresso do segurado ao benefício, e isso não é incomum acontecer, é de clareza solar que os pagamentos não deveriam sofrer solução de continuidade porque, ao fim e ao cabo, foi o erro administrativo que ocasionou a paralisação dos pagamentos e não a inexistência de incapacidade laborativa. Esse tipo de ilegalidade posta em prática pela autarquia seguradora lamentavelmente é comum de se encontrar no dia-a-dia dos beneficiários da Previdência Social.

A alta que ilegalmente a autarquia conceder ao acidentado pode ser objeto de medida judicial (tutela antecipada da lide – art. 273 do CPC, por exemplo), desde que o interessado disponha de meios razoáveis de prova da conduta ilegal do INSS. Se for recepcionada a ação de tutela antecipada, o Juiz da causa determinará que o segurado se submeta de imediato a uma perícia judicial, que dirá a respeito da existência ou não de incapacidade total, ou parcial, e temporária, para então decidir pelo deferimento ou não da tutela, concedendo ou não o retorno do interessado ao auxílio-doença-acidentário. Deferida a tutela, deverão ser pagas as prestações continuadas a partir da data em que o Instituto cessou indevidamente o pagamento ao segurado.

6.- Duração indefinida e formas de cessar o benefício

As disposições legais que disciplinam o auxílio-doença-acidentário não estabelecem o período de sua durabilidade (art. 78 do Decreto nº 3.048/99).

Em razão dessa indefinição, não raro é encontrar-se segurado afastado do trabalho por mais de dois ou três anos, sem que lhe seja concedida alta ou convertido o benefício em auxílio-acidente ou aposentadoria por invalidez acidentária. Nestas hipóteses o acidentado fica inteiramente à mercê do ente segurador oficial, recebendo remuneração que não é real e com sua situação indefinida perante a sociedade em que vive, gerando conseqüências psíquicas desagradáveis.

O Instituto Nacional do Seguro Social instituiu em 16.08.2005, o programa Cobertura Previdenciária Estimada (Copes), o qual permitia que o benefício fosse concedido com prazo determinado por evidências médicas. Por esse sistema, a cada 60 dias, em média, o segurado deveria passar por perícia-médica. Com o novo modelo o perito-médico estabelecia o período do benefício, com base na história natural da doença (ou lesão), considerando o tempo necessário para reaquisição da capacidade para o trabalho.

Assim, ao invés de inúmeras revisões periciais, o médico poderia conceder auxílios-doenças com o prazo de até 180 dias, sem necessidade de marcar novas consultas para revisões médicas e, para os casos mais graves, sem perspectiva de retorno ao trabalho em curto prazo, a possibilidade de estender-se o benefício até dois anos.

Mas, em razão de inúmeros questionamentos judiciais, por força de altas programadas implementadas não raro sem o menor critério legal, a Previdência Social baixou instruções no sentido de revogar o mencionado programa. Essa revogação veio, sem dúvida, em boa hora.

Por fim, existem quatro formas de cessar o auxílio-doença-acidentário:

a) alta médica em que o trabalhador é reintegrado às suas atividades habituais, eis que não apresenta seqüelas incapacitantes, tendo ou não se submetido à reabilitação profissional;

b) conversão do auxílio-doença-acidentário em auxílio-acidente, ou seja, através do reconhecimento de que o acidente e moléstias deixaram seqüelas que resultam em incapacidade parcial e permanente.

c) conversão do auxílio-doença-acidentário em aposentadoria por invalidez acidentário, uma vez constatado que o infortúnio impede definitivamente o desempenho de qualquer atividade laborativa.

d) pela morte do segurado, caso em que os dependentes passarão a receber a pensão por morte acidentária.

7.-Acumulação do benefício acidentário

Como decorrência do disposto no art. 124 da Lei 8.213/91, com a nova redação dada pela Lei 9.032, de 28.04.1995, passou-se a entender ser impossível a cumulação do auxílio-doença-acidentário com outro benefício (aposentadoria de qualquer natureza ou auxilio-acidente), salvo a hipótese de direito adquirido.

A nosso sentir a restrição é odiosa, incompreensível, pois restringe em muito o direito assistencial do segurado.

O § 2º do art. 18 da Lei 8.213/91 (redação dada pela Lei 9.528/97) estabelece que o aposentado pelo Regime Geral da Previdência Social que permanecer em atividade sujeita a esse regime, ou a ela retornar, “não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência dessa atividade, exceto ao salário – família, à reabilitação profissional, quando empregado”. Logo, o trabalhador aposentado por tempo de serviço, por exemplo, que retorna ao trabalho e venha a sofrer acidente, seja ele de que natureza for, não teria direito ao auxílio-doença-acidentário e ao auxílio-acidente, o que afronta a qualquer princípio social de proteção ao trabalho e o justo ressarcimento. Quando esse trabalhador aposentado retorna à atividade produtiva, a empresa empregadora passa a recolher aos cofres da Previdência Social a contribuição para o seguro de acidente do trabalho (Lei 8.212, de 24.07.1991, art. 22, II), “sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos”.

Ora, é elementar que, se existe custeio previsto e recolhido aos cofres da instituição previdenciária ela se acha obrigada a retornar ao segurado a necessária retribuição, através dos benefícios e serviços previstos em lei. Admitir-se o contrário, ou seja, que o trabalhador aposentado por tempo de serviço, aposentadoria especial ou por idade, que retornou ao trabalho e acidentou-se não tem direito a benefício algum, ou se cuida de legitimar uma espécie de confisco ou se deve considerar caracterizada a apropriação indébita por parte do órgão previdenciário.

O auxílio-doença acidentário é cumulável com a pensão por morte, pois não existe vedação inscrita no art. 124 e incisos da Lei 8.213/91. Dita cumulação se admite pela diversidade da natureza dos benefícios, já que o primeiro resulta da dependência do beneficiário no tocante ao falecido, e o segundo do seguro acidentário.

Embora não exista disposição de lei impedindo a cumulação do auxílio-doença com auxilio-acidente, notadamente quando se faça o confronto dos arts. 124 da Lei 8.213/91 e 167 do Decreto 3.048/99, é oportuno notar que o Superior Tribunal de Justiça tem posição jurisprudencial relativamente antiga no sentido da inacumulabiliudade dos referidos benefícios, como se vê do REsp. 237.357/SP, DJ de 18/08/2001, Rel. Min. Jorge Scartezzini. No mencionado julgado a Corte Superior sustentou ser inadmissível a cumulação dos referidos benefícios, por incompatíveis entre si, posto que um se inicia no término do outro, consoante entendimento que se extrai do art. 86, § 2º, da Lei 8.213/91.

Correta, por fim, é inacumulabilidade do auxílio-doença-acidentário com aposentadoria por invalidez, seja ela acidentária ou previdenciária (Lei 8.213/91, art. 124, I), isso por força de uma razão lógica: quem está com invalidez total naturalmente não tem condições de retornar ao mercado de trabalho.

8.-Reabilitação profissional durante o benefício.

Trata-se de obrigação prevista no art. 62, bem como, no art. 89 e seguintes da Lei 8.213/91, serviço que o acidentado pode exigir a qualquer tempo, administrativa ou judicialmente, não havendo que se falar em preclusão.

A reabilitação profissional é, pois, serviço de grande valia, porquanto tem por finalidade colocar o infortunado no limite de sua possibilidade física, tornando-o em condições de retornar validamente ao mercado de trabalho, passando a ser cidadão útil à sociedade.

O art. 90 da Lei 8.213/91 estabelece que a prestação relativa à reabilitação profissional é devida em caráter obrigatório aos segurados, inclusive aos aposentados. Concluído o processo de reabilitação, ordena o art. 92 que a autarquia emita certificado individual, indicando as atividades que poderão ser exercidas pelo beneficiário, norma legal, aliás, geralmente descumprida pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS.

Enquanto se desenvolve a reabilitação profissional não pode cessar o pagamento do auxílio-doença-acidentário.

O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que é ilegal o cancelamento do auxílio-doença, sem que tenha sido dada oportunidade ao segurado de comprovar o estado de saúde em que se encontra através da reabilitação profissional, já que isso fere o direito à ampla defesa e ao contraditório, que deverá estar presente no processo legal, inclusive de cunho administrativo. O cancelamento do benefício, na circunstância referida, viola o art. 62 da Lei 8.213/91. Confira-se, a esse respeito, o REsp. 240.134/Alagoas, j. em 04.04.2000, DJ de 15.05.2000, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca.