A imprescindibilidade do elemento subjetivo para configuração de improbidade administrativa
A mais abalizada doutrina e jurisprudência pugna pela imprescindibilidade da demonstração da má-fé para configuração dos atos de improbidade administrativa.
1 – Introdução
O constituinte de 1988 incluiu o princípio da moralidade administrativa, demonstrando sua preocupação com a probidade, com a ética e, principalmente, com a honestidade na Administração Pública.
Nesse contexto, surgiu a Lei 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa), com o objetivo de dar concretude à previsão contida na Constituição Federal (artigo 37, parágrafo 4º).
Referida Lei, visa inibir todo ato que, à custa da Administração Pública, importe em enriquecimento ilícito (art. 9º); que cause prejuízo ao erário (art. 10) e que atente contra os princípios da Administração Pública (art. 11).
Portanto, podemos dizer que, ao contrário do que parece, referida Lei visa coibir não apenas a ofensa a moralidade administrativa, mas sim todo e qualquer ato que viole princípio da Administração Públicai.
Destarte, realizada breve introdução acerca do objeto desta Lei, a temática que se propõe tratar no presente artigo se refere acerca da imprescindibilidade da demonstração do elemento subjetivo (e até mesmo de lesão ao erário) para a caracterização de quaisquer das modalidades de atos considerados ímprobos pela Lei.
2 – Problemática do Assunto
Desde a edição da Lei, não houve consenso acerca da necessidade de comprovação de dolo ou culpa para a configuração dos atos de improbidade administrativa.
Parcela da doutrina e de nossa jurisprudência sustenta que a lesão a princípios administrativos “...não exige dolo ou culpa na conduta do agente nem prova da lesão ao erário público. Basta a simples ilicitude ou imoralidade administrativa para restar configurado o ato de improbidade”ii.
Na verdade, os defensores desta primeira corrente entendem que, vulnerados os princípios que regem a Administração Pública, por qualquer meio, o autor deve ser repreendido, tanto judicial quanto administrativamente.
Entretanto, hodiernamente, a mais abalizada doutrinaiii expõe que “a aplicação da lei de improbidade exige bom senso, pesquisa da intenção do agente, sob pena de sobrecarregar inutilmente o Judiciário com questões irrelevantes que podem ser adequadamente resolvidas na própria esfera administrativa”iv.
Nossa jurisprudência, liderada pela 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, também vem entendendo que é necessária extrema cautela na interpretação da Lei 8.429/92, porquanto “sua amplitude constitui risco para o intérprete induzindo-o de acoimar de ímprobas condutas meramente irregulares, suscetíveis de correção administrativa, posto ausente a má-fé do administrador público e preservada a moralidade administrativa”v.
Todavia, até mesmo na 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, há julgados dissidentes, que reconhecem a necessária subjetivação da responsabilidade por improbidadevi.
Em suma, esta segunda corrente entende que “... a má-fé é premissa do ato ilegal e ímprobo. Consectariamente, a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má-fé do administrador. A improbidade administrativa, mais que um ato ilegal, deve traduzir, necessariamente, a falta de boa-fé”vii.
Portanto, a despeito de haver divergência quanto à possibilidade de improbidade culposa, prevalece o entendimento que considera indispensável à aferição do elemento subjetivo (dolo) para a configuração do ato ímprobo, sob pena de se assim não for, tratarmos da mesma forma o administrador inapto e o desonesto, numa interpretação que extrapola os objetivos do Constituinte e da Lei.
Por último, fique bem claro que não estamos aqui a postular pela complacência com atos irregulares perpetrados pelo Administrador Público, mas sim de tachar de ímprobas apenas as atitudes que demonstrem má-fé do agente e que tenham um mínimo de gravidade.
3 – Conclusão
Conforme exposto, a mais abalizada doutrina e jurisprudência pugna pela imprescindibilidade da demonstração da má-fé para configuração dos atos de improbidade administrativa.
Referido posicionamento, visa inibir qualquer interpretação que possa tachar de ímprobas atitudes meramente irregulares, que não tenham o mínimo de gravidade almejado pela Lei.
Bibliografiai CUNHA JÚNIOR, Dirley. Curso de Direito Administrativo, Podium, 7ª ed., 2009, p. 551.
ii STJ – REsp. 880.662/MG – 2ª Turma – Rel. Castro Meira – J. 01.03.2007.iii Nesse sentido: JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo, Saraiva, 3ª ed., 2007; ZAVASCKI, Teori Albino. Processo Coletivo: Tutela de Direitos Coletivos e Tutela Coletiva de Direitos, RT, 2ª ed., 2007.
iv DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, Atlas, 22ª ed., 2008, p. 823.v STJ – REsp. 1.035.866/CE – 1ª Turma – Rel. Luiz Fux – J. 10.02.2010.
vi “Após divergências, também firmou a Corte que é imprescindível, na avaliação do ato de improbidade, a prova do elemento subjetivo” (STJ – REsp. 621.415/MG – 2ª Turma – Rel. Eliana Calmon – J. 30.05.2006). No mesmo sentido: (STJ – REsp. 708.170/MG – 2ª Turma – Rel. Eliana Calmon – J. 19.12.2005).vii STJ – REsp. 480.387/SP – 1ª Turma – Rel. Luiz Fux – J. 24.05.2004.