A lei complementar nº 118/2005: a pretendida interpretação retroativa acerca do disposto no art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional

Em que pese o entendimento jurisprudencial ter sido fixado no sentido de que o prazo para a restituição e compensação de indébitos tributários ser de dez anos, em face do advento da Lei Complementar nº 118/05, considera-se extinto o crédito tributário, para o fim de contagem do prazo de repetição/compensação nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado. O prazo, deste modo, é de cinco anos contados do pagamento indevido.

Conforme anota Paulsen (2007) esta redução de prazo, relativamente ao entendimento anterior (5 + 5), é bastante adequada, cumprindo melhor o objetivo de dar segurança jurídica às relações tributárias. De fato, o prazo de cinco anos do pagamento é razoável. Contudo, trata-se de inovação que, não obstante o texto do artigo 4º da Lei Complementar nº 118/05, não pode ser aplicada retroativamente.

Vale lembrar que, segundo fixamos acima, para que uma lei interpretativa retroaja esta não pode contrariar o entendimento fixado pela jurisprudência.

No ordenamento jurídico brasileiro não se tem admitido a retroatividade da lei interpretativa quando contrariar a interpretação jurisprudencial sobre a matéria e agravar a situação do contribuinte. Nesses casos, mesmo a lei interpretativa só poderá dispor para o futuro, sendo que se adotar interpretação que implique a criação ou majoração de tributo, deverá ainda obedecer ao princípio da anterioridade (salvo nas exceções constitucionais ao princípio). (DIFINI, 2003, pg. 155)

Como foi acima exposto, a Lei Complementar nº 118, publicada no Diário Oficial da União de 9 de fevereiro de 2005, alterou alguns dispositivos do Código Tributário Nacional, bem como, no seu artigo 3º reduziu o prazo para a restituição e compensação de indébitos tributários.

Por sua vez, o 4º da mencionada Lei Complementar determina que a mesma entre em vigor cento e vinte dias após sua publicação, observando, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, inciso I, do Código Tributário Nacional.

Os referidos dispositivos legais trazem para o debate a reflexão sobre normas interpretativas no Direito Tributário, pois o referido artigo 4° reclama a aplicação do artigo 106, inc. I, do CTN, significando a pretensão de que seu conteúdo tenha aplicação para os casos em andamento e fatos pretéritos.

O artigo 3º da Lei Complementar 118/2005 se autodenomina "norma interpretativa" trazendo para si a aplicação do art. 106, I do CTN. Assim, buscou-se "interpretar" retroativamente o art. 168, I, do CTN, determinando que o prazo para restituição de indébito, nos casos dos tributos submetidos a lançamento por homologação, fosse contado da data do pagamento indevido, e não da data da extinção do crédito tributário pela homologação tácita, conforme já pacificado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

Como já fora dito no decorrer deste trabalho, as leis interpretativas são válidas em nosso ordenamento jurídico, quanto a isto parece não haver dúvida, contudo, a retroatividade da lei é procedimento excepcional, e está limitada pelo princípio constitucional da irretroatividade das normas tributárias mais gravosas, bem como em valores fundamentais de nossa Constituição Cidadã como o Princípio Republicano, da Separação dos Poderes e do Estado Democrático de Direito. Ademais, se o comando legal tiver como intenção tornar clara norma anterior, todo o seu conteúdo normativo será objeto de interpretação, não se tratando, evidentemente, de um caso de retroatividade propriamente dito. Apenas se fará valer o que já estava descrito na origem. Todavia, o Poder Judiciário sempre poderá apreciar a validade formal e substancial das ditas leis interpretativas, verificando se a interpretação que se pretende atribuir à lei está de acordo com o ordenamento jurídico pátrio.

A aplicação retroativa do mencionado dispositivo acarretaria um grande prejuízo para os contribuintes, uma vez que o prazo para pleitear a respectiva devolução esgotar-se-ia em cinco anos, e não mais em dez anos, como vinha ocorrendo com a consolidação da tese dos "cinco mais cinco".

Deste modo, inúmeras divergências surgiram quanto à verdadeira natureza dita interpretativa do art. 3º, da Lei Complementar nº 118/05. Embora traga em seu comando sua estrita finalidade de "aclarar" o sentido do art. 168, I do CTN, há dúvidas quanto ao seu real sentido, e da verdadeira mens legis [1].

Sobre a matéria, elucida Mário Luiz Oliveira da Costa (2005):

O art. 3º da LC 118/2005 contrariou o disposto no próprio artigo art. 106, I do CTN em que pretendeu se fundamentar, por ser manifestamente incabível a edição de lei interpretativa tendo por objeto dispositivo legal que já fora exaustivamente interpretado pelo Poder Judiciário, em especial quando a suposta interpretação pretendida mostra-se contrária a jurisprudência atinente ao tema. (COSTA, 2005, pg. 100)

Se fosse conferido a tal dispositivo efeitos retroativos este seria inconstitucional, visto que pretende contornar a jurisprudência já consolidada acerca da matéria, incorrendo em claro desvio de finalidade e abuso de poder legislativo, desrespeitando a competência do Poder Judiciário, além de desobedecer à orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça. Ademais, alega violação aos princípios da independência e harmonia dos poderes, segurança jurídica, irretroatividade, boa-fé, moralidade e isonomia.

De fato o artigo 3º da Lei Complementar nº 118/05 ao buscar interpretar o inciso I do artigo 168 do CTN pretendeu alterar não apenas o prazo de prescrição – em clara afronta ao princípio da tripartição dos poderes ou funções - (artigo 2º da CF) -, mas a própria natureza das exações fiscais, através da equiparação de institutos distintos como o pagamento antecipado e o crédito tributário, como se tributos por homologação ou de ofício fossem a mesma coisa, o que não se admite.

Após extensos debates a respeito do caráter interpretativo do artigo 3º e, por conseguinte, da aplicação do art. 106, I do CTN, no julgamento dos Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 327.043, em 27.04.2005, a Primeira Seção do STJ consolidou entendimento segundo o qual o mencionado dispositivo não é norma interpretativa, uma vez que não mais havia dúvida a respeito do significado dos dispositivos interpretados.

Cumpre-nos trazer à baila o voto do Ministro Teori Albino Zavascki, no julgamento do EREsp 327.043/DF, vejamos:

[...] o art. 3º da LC 118/2005, a pretexto de interpretar esses mesmos enunciados, conferiu-lhes, na verdade, um sentido e um alcance diferente daquele dado pelo Judiciário. Ainda que defensável a "interpretação" dada, não há como negar que a Lei inovou no plano normativo, pois retirou das disposições interpretadas um dos seus sentidos possíveis, justamente aquele tido como correto pelo STJ, intérprete e guardião da legislação federal. Tratando-se de preceito normativo modificativo, e não simplesmente interpretativo, o art. 3º da LC 118/2005 só pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham ocorrer a partir de sua vigência.

O Superior Tribunal de Justiça vem consolidando seu entendimento no sentido de que as ações ajuizadas antes da vigência da Lei Complementar 118/05 submetem-se ao prazo de dez anos e que as posteriores se submetem ao prazo de cinco anos, independentemente de quanto tempo já decorrera desde o indébito. As ações ajuizadas após 9 de junho de 2005 (120 dias após a publicação da Lei Complementar 118/05), assim, submetem-se plenamente ao disposto na LC nº 118/05, restando atingida pela decadência a repetição relativa aos pagamentos anteriores a cinco anos do ajuizamento da ação.

Não tendo sido considerada meramente interpretativa a Lei Complementar nº 118/05, sua aplicação retroativa foi considerada inconstitucional, sendo aplicável, às ações ajuizadas anteriormente à sua vigência, a tese então consolidada pelo STJ, dos 5 + 5 = 10 anos.

Nesse sentido, são os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

Ementa

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. PIS. COMPENSAÇÃO COM QUAISQUER TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA RECEITA FEDERAL.

1. 1. A Primeira Seção reconsolidou a jurisprudência desta Corte acerca da cognominada tese dos cinco mais cinco para a definição do termo a quo do prazo prescricional das ações de repetição/compensação de valores indevidamente recolhidos a título de tributo sujeito a lançamento por homologação, desde que ajuizadas até 09 de junho de 2005 (EREsp n.º 327.043/DF, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 27/04/2005).

2. Deveras, naquela ocasião restou assente que: "... a Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005, aplica-se, tão somente, aos fatos geradores pretéritos ainda não submetidos ao crivo judicial, pelo que o novo regramento não é retroativo mercê de interpretativo. É que toda lei interpretativa, como toda lei, não pode retroagir. Outrossim, as lições de outrora coadunam-se com as novas conquistas constitucionais, notadamente a segurança jurídica da qual é corolário a vedação à denominada 'surpresa fiscal'. Na lúcida percepção dos doutrinadores, 'em todas essas normas, a Constituição Federal dá uma nota de previsibilidade e de proteção de expectativas legitimamente constituídas e que, por isso mesmo, não podem ser frustradas pelo exercício da atividade estatal.' (Humberto Ávila in Sistema Constitucional Tributário, 2004, pág. 295 a 300)".

(Voto-vista proferido por este relator nos autos dos EREsp n.º 327.043/DF)

3. Consequentemente, o prazo prescricional para a repetição ou compensação dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, nas demandas ajuizadas até 09 de junho de 2005, começa a fluir decorridos 05 (cinco) anos, contados a partir da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio computado desde o termo final do prazo atribuído ao Fisco para verificar o quantum devido a título de tributo.

4. Os tributos devidos e sujeitos à administração da Secretaria da Receita Federal podem ser compensados com créditos referentes a quaisquer tributos ou contribuições administrados por aquele órgão. (Lei 9.430/96, art. 74 c/c a redação da Lei 10.637/2002)

5. Em virtude da alteração legislativa, forçoso concluir que tratando-se de tributos arrecadados e administrados pela Secretaria da Receita Federal, é possível a compensação, ainda que o destino de suas respectivas arrecadações não seja o mesmo.

6. In casu, verifica-se que à época da propositura da demanda, não havia autorização legal para a realização da compensação pelo próprio contribuinte, autorização esta que somente adveio com a entrada em vigor da Lei 10.637, de 30/12/2002, sendo, pelo regime então vigente, indispensável o seu requerimento à Secretaria da Receita Federal. Infere-se, dessarte, que o pleito estampado na

petição inicial não poderia, com base no direito então vigente, ser atendido.

7. Embargos de declaração rejeitados.

(Processo EDcl no AgRg no REsp 727462 / PB EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL
2005/0030066-6 Relator(a) Ministro LUIZ FUX (1122) Órgão Julgador

T1 - PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento 17/11/2005 Data da Publicação/Fonte DJ 28.11.2005 p. 223)

Assim, o prazo de cinco anos deverá ser contado a partir do pagamento, e não da homologação expressa ou tácita, desde que a ação tenha sido proposta depois de 9 de junho de 2005 e mesmo que o pagamento antecipado pelo contribuinte tenha sido realizado antes da vigência da lei. A saber:

Ementa

TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. TESE DOS CINCO MAIS CINCO. LEI COMPLEMENTAR 118, DE 09 DE FEVEREIRO DE 2005. JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA SEÇÃO.

1. A Primeira Seção reconsolidou a jurisprudência desta Corte acerca da cognominada tese dos cinco mais cinco para a definição do termo a quo do prazo prescricional das ações de repetição/compensação de valores indevidamente recolhidos a título de tributo sujeito a lançamento por homologação, desde que ajuizadas até 09 de junho de 2005 (EREsp 327043/DF, Relator Ministro João Otávio de Noronha, julgado em 27.04.2005).

(..)

23. Embargos de Divergência conhecidos, porém, improvidos." (voto-vista proferido por este relator nos autos do EREsp

327043/DF).

3. Agravo regimental desprovido.

(Processo AgRg no REsp 696883 / SE AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2004/0150234-0 Relator(a) Ministro LUIZ FUX (1122)

Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento 16/06/2005

Data da Publicação/Fonte DJ 01.08.2005 p. 340)

Entretanto, expostos os aspectos doutrinários mais relevantes que envolvem a polêmica Lei Complementar n° 118/2005, a matéria se tornou menos tormentosa em face do acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça que, na qualidade de intérprete e guardião da legislação federal, entendeu que a extinção do crédito tributário, em se tratando de tributos lançados por homologação, não ocorre com o pagamento, sendo indispensável à homologação expressa ou tácita e, somente, a partir daí é que se inicia o prazo prescricional de que trata o artigo 168, I do CTN (tese dos “cinco mais cinco anos”). No mesmo sentido a Egrégia Corte reconheceu que o artigo 3º da LC 118/2005 não pode ser considerado como norma interpretativa, pois inovou no plano normativo, emprestando-lhe significado diverso do Tribunal que tem competência constitucional para interpretar a norma federal. Segundo o referido entendimento, admitir a aplicação retroativa do dispositivo, atingindo as demandas em curso, atenta contra os postulados da autonomia e da independência dos Poderes.

Conforme anota Gabriel Wedy:

Entendemos desta forma, embasado na doutrina já exposta e no entendimento do egrégio Superior Tribunal de Justiça, como inaplicáveis os artigos 3° e 4° da Lei Complementar n° 118/2005 aos processos em andamento. Ademais, a referida legislação trata-se de comportamento contraditório do Estado que viola o princípio da boa-fé. Isso porque o Estado-Legislador agiu contrariamente ao sedimentado por diversas decisões judiciais do Estado-juiz ao editar a Lei Complementar n° 118/2005, e esse comportamento contraditório do Estado, por certo, causa prejuízo ao contribuinte ao restringir o prazo decadencial para a postulação da repetição do indébito tributário. (WEDY, pg. 277)

Conclui-se, portanto, que o novo regramento da Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005, somente será aplicável às ações ajuizadas após a entrada de sua vigência, ou seja, posteriormente a data de 09 de junho de 2005.

[1] Conforme elucida Dirley da Cunha Junior: “não é finalidade da interpretação jurídica elucidar a vontade do legislador (a mens legislatoris). A interpretação não poder ser reconduzida a uma atividade de reconstrução do pensamento do legislador, como defendiam os originalistas (ou subjetivistas) no direito norte-americano. O que se interpreta é o texto à luz do caso ao qual ele vai ser aplicado e concretizado; logo, o que se busca na interpretação é construir o sentido do texto da norma em relação à sua realidade (eis a norma, como resultado da interpretação), circunstância que prestigia, não a vontade do legislador, mas uma vontade própria da disposição normativa interpretada (a mens legis), que, ao fim de seu processo de positivação, adquire vida própria e autônoma, separando-se do legislador.”