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Responsabilidade da facturizada no contrato de fomento mercantil

Defende a falta de responsabilidade da facturizada por créditos cedidos e não pagos pelo devedor em contratos de fomento mercantil (factoring).

Direito Comercial | 15/set/2008

A aquisição de crédito pela empresa de factoring abrange tanto a prestação de serviços de gerenciamento financeiro, como a cessão onerosa de créditos. No contrato de fomento mercantil a aquisição do crédito é precedida por exame de solvabilidade do devedor.

Ao selecionar os créditos cuja titularidade deseja adquirir, o faturizador assume riscos inerentes à atividade. Por isso, nem se fale em equiparação desta transferência de crédito ao simples endosso cambiário ou mesmo ao contrato de crédito regulado no Código Civil.

Nas operações de factoring, o faturizado transfere, mediante remuneração previamente ajustada, seu crédito ao faturizador sem garantia contra eventual inadimplemento.

A empresa de factoring assume o risco da solvência ou não do devedor. O que caracteriza a operação de factoring, distinguindo-a do desconto bancário, é a transferência do crédito sem ter o faturizador ação regressiva contra o faturizado.

É da essência da faturização que o faturizador assuma os riscos pela não recuperação do crédito que lhe foi cedido. O deságio enfrentado pelo faturizado destina-se, entre outras finalidades, a compensar a assunção dos riscos pela empresa de factoring.

O Professor Fran Martins ensina que "o factoring convencional - pagamento quando as contas são transferidas - é o praticado nos dias atuais e pode ser considerado uma venda à vista em que o vendedor, no caso, o cedente, recebe a respectiva importância ficando daí por diante o recebimento sob a responsabilidade da empresa de factoring".

Por este motivo o faturizador não tem direito de ação contra o faturizado pelo simples inadimplemento dos títulos de crédito que lhe foram cedidos. Deve, na qualidade de cessionário, cobrá-los em nome próprio diretamente dos sacados.

Vale mencionar, entendimento em sentido contrário implicaria a descaracterização do contrato de factoring, aproximando-o do desconto bancário, atividade privativa das instituições financeiras. Ademais, às empresas de factoring é vedada a prática de operação privativa das instituições financeiras ou bancárias.

Ressalte-se, o contrato atípico de faturização é pro soluto. À míngua de lei específica, não se pode, valendo-se da regulamentação do contrato de cessão de crédito previsto no Código Civil, estipular cláusula onde a empresa-cliente se responsabilize pela solvência do devedor.

Assim, não tem eficácia qualquer cláusula que defina a cessão sob a modalidade pro solvendo.

É pacífico, outrossim, que a responsabilidade do faturizado exsurge somente se houver vício de legalidade, legitimidade ou veracidade dos títulos negociados. Para a caracterização dessa excepcionalidade são necessárias ação própria e cognição prévia.

Neste sentido leciona Arnaldo Rizzardo, na sua obra Factoring, Editora Revista dos Tribunais, p. 82, verbis:

"Uma vez admitido o direito de regresso, não encontra qualquer justificativa a remuneração ao faturizador. E a remuneração envolve precisamente o quantum correspondente ao risco que assume o factor pelas vicissitudes do crédito, inserindo-se nele a possibilidade de insolvência do devedor. Assim, o crédito é comprado pelo factor, que paga um preço abatido o correspondente ao risco.
Assim, não possui valor no contrato, cláusulas como as seguintes:

- 'O cedente é responsável solidário com o devedor pelo pagamento do principal e acessórios dos títulos cedidos.'

- 'O cedente é responsável perante o cessionário em caso de falência ou concordata do devedor, sacado, na forma do art. 1.075 do Código Civil, respondendo pelo principal, quanto aos juros, correção monetária, honorários de advogado e demais despesas de cobrança.'

Resta, pois, ao factor, unicamente buscar o crédito junto ao devedor, habilitando-se na falência ou insolvência, ou concordata. É o que permite o art. 5º do Projeto de lei 230: 'No caos de insolvência, concordata ou falência dos devedores, a cessionária (sociedade de fomento mercantil) habilitar-se-á no processo.'."

Assim, inexiste causa legítima para a validade do aval ou qualquer outra garantia!

Há que se valer mais uma vez da lição de Arnaldo Rizzardo, na obra "Factoring", Editora Revista dos Tribunais, 3ª edição, 2004, pág. 130/131:

"Diante da colocação jurídica deste tipo de negócio, não há qualquer natureza financeira, distinguindo-se totalmente da concessão de crédito.(...).
"Nada tem a reclamar o factor se não recebe o crédito adquirido, desde que existente quando da sua transferência. Pela formação do factoring, por sua natureza e história, não podendo se voltar o faturizador contra o vendedor do crédito, se não há vício em sua origem ou formação, garantia nenhuma pode aquele tomar deste. Não é válida a fiança, e muito menos se admite o aval no endosso. Inteiramente sem efeito garantias reais, como a hipoteca ou o penhor.
"Nem é válida a cláusula de garantia dada pelo próprio faturizado (...)

"(...)
"Compreende-se, daí, a total ilegalidade dos contratos de transferência de títulos com garantias, ante o eventual inadimplemento do comprador, cliente do faturizado.
"Há um aspecto, porém, que admite exceção. Como já ressaltado várias vezes, é reconhecido o direito de regresso se o título ou o crédito apresentar vício ou nulidade em sua causa ou origem
.

"(...)”

Assim é o entendimento dos Tribunais, tendo sido, inclusive, pacificado pelo Instituto dos Magistrados de Pernambuco, senão, veja-se.

Enunciado 39-FVC-IMP: "A empresa de factoring não tem direito de ação contra o faturizado pelo simples inadimplemento dos títulos de crédito que lhe foram cedidos, devendo cobrá-los, em nome próprio, diretamente ao devedor"

Enunciado 40-FVC-IMP: "A responsabilidade do faturizado exsurge somente se houver vício de legalidade, legitimidade ou veracidade dos títulos negociados".

Enunciado 41-FVC-IMP: "Restrita a responsabilidade do faturizado à hipótese de vício de legalidade, legitimidade ou veracidade dos títulos negociados, o factor ou faturizador deve perseguir o seu crédito valendo-se de processo de conhecimento".

Enunciado 42-FVC-IMP: "Inexiste causa legítima para a validade de qualquer garantia dada em proteção a contrato de formento mercantil, porquanto não há crédito da empresa de factoring em relação à empresa faturizada”.

Nesse sentido decidem os Tribunais Superiores:

STJ

RESP nº 119.705/RS

COMERCIAL – FACTORING – ATIVIDADE NÃO ABRANGIDA PELO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL – INAPLICABILIDADE DOS JUROS PERMITIDOS ÀS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS.

O Factoring distancia-se de instituição financeira justamente porque SEUS NEGÓCIOS NÃO SE ABRIGAM NO DIREITO DE REGRESSO NEM NA GARANTIA REPRESENTADA POR AVAL OU ENDOSSO.

(...)”

A operação de factoring, face à elevada comissão cobrada pelo faturizador, distingue-se da operação bancária de desconto de títulos, razão pela qual o faturizador assume o risco do não pagamento pelo devedor dos títulos negociados”

(TARGS 194214144 – 3ª Câm. Cível)

Tratando-se de contrato de factoring, incabível o direito de regresso contra o faturizado, uma vez que, operada a transferência definitiva do crédito, exonera-se de responder pela satisfação da dívida, sendo da essência da avença a responsabilidade do faturizador pelos riscos da impontualidade e da insolvência do sacado”

(TAMG Ap. Cível 1882104/95 – 6ª Câm. Cível)

Por todo o exposto, conclui-se que a factoring é uma cessão de direito. A credora originária transferiu, por via própria, a titularidade dos créditos à facturizadora.

Na esteira da melhor doutrina e jurisprudência, as cedentes-faturizadas não se tornam garantes, quer solidária, quer subsidiariamente pela boa ou má liqüidação dos créditos cedidos.

Se houver inadimplemento, o mesmo deve ser cobrado em nome da facturizadora, diretamente do devedor. Entendemos pela completa ausência de responsabilidade passiva das facturizadas.

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