Considerações jusfilosóficas sobre o sistema recursal

Introdução

É de conhecimento geral que o sistema recursal adotado em nosso país segue o princípio estabelecido pelo sistema norte-americano do “due process of law”, ou seja, do devido processo legal, que abriga em seu interior outros dois princípios basilares para um perfeito funcionamento do sistema adequando-se aos respectivos princípios. São eles: o princípio do contraditório e o princípio da ampla defesa, pelos quais assegura-se às partes o direito não apenas de pedir e defender-se, mas também, se necessário, de recorrer das decisões já proferidas.

Admite-se que o recurso é a forma pela qual permite-se à parte derrotada (ou partes caso haja sentença de procedência parcial do feito), possibilidade de manifestar seu inconformismo ante a prestação jurisdicional que lhe tenha sido desfavorável sob duas vertentes assim consideradas: se houve erro do magistrado monocrático ao proferir o seu “decisum”, ou, de outro lado, se a interpretação exarada pelo mesmo magistrado foi incongruente, desalinhada ou contrária aos dispositivos legais vigente.

Desta forma, pede-se, pela interposição do recurso, a reforma ou anulação do julgado, rogando ao Tribunal dito superior que se manifeste ante o inconformismo manifesto da parte (ou partes), proferindo sua manifestação, seja reformando a sentença de mérito, seja anulando esta e determinando a baixa dos autos à instância monocrática para que reaprecie o feito, proferindo nova sentença que, após o conhecimento das partes possa ser acatada ou novamente rechaçada.

Aparentemente, um primeiro olhar sobre tal sistema, apenas do ponto de vista processual (técnico), nos permite afirmar que este é o mais adequado possível, possuindo em seu pressuposto principiológico todos os mecanismos necessários e suficientes para assegurar que a devida prestação jurisdicional estará sendo prestada da forma mais correta, lúcida e justa possível. Inexistem aspectos que possam ser considerados incorretos, falhos ou até mesmo errôneos em tal sistema, até mesmo porque o que se busca em uma lide estabelecida a partir de lesão ou ameaça de lesão ao direito de alguém é a verdade, e assim deve ser considerado que os reclamos efetuados pela parte autora, após o estabelecimento do triângulo processual, instrução do feito com a produção de todas as provas lícitas admitidas em direito, a prolação da sentença de mérito deve atender precipuamente a esta busca da verdade que é o cerne – ou melhor, a razão de ser – da ciência do Direito não apenas como uma assertiva de caráter científico-acadêmico, mas também, e principalmente, uma manifestação do sentido que todo e qualquer vivente almeja a fim de realizar a si próprio como também, realizar a toda uma sociedade e, via de conseqüência, a toda a humanidade.

Muito bem. Isto posto, cabe uma consideração de ordem puramente jusfilosófica acerca do sistema recursal acima apresentado de forma bastante sucinta, e que tem por conteúdo um questionamento quase elementar: quais as razões de ordem moral e ética que justificam a interposição de recurso por uma das partes apenas porque encontra-se inconformada com a prestação jurisdicional efetuada pelo magistrado de primeira instância? Quais as justificativas sobre a ótica moral e ética que sejam suficientes para fundear a interposição de um recurso que irá, com certeza, prorrogar o trânsito em julgado do feito, gerando como efeito mais desagradável a impossibilidade da parte vencedora fazer valer seu direito lesado ou ameaçado tanto frente ao réu como também frente a toda à sociedade ao qual encontram-se integrados as partes?

A bem da verdade, não podemos simplesmente alegar de forma ingênua que as razões impetradas pela parte recorrente sejam insuficientes em si mesmas para abarcar o direito de manifestar seu inconformismo ante a sentença prolatada pelo Juiz monocrático, lançando assim, trevas sobre a luz que se faz na existência do próprio sistema recursal adotado. Faz-se necessário, ou melhor, imperioso, estabelecer-se quais os limites, do ponto de vista moral e – de outro lado – ético que servem de anteparo para que a interposição de recurso não seja tomada pela parte como instrumento de prolongação do feito, evitando através dele que se consolide não apenas o direito, mas que também se restabeleça a justiça dentro do meio social.

A prudência leva em conta os meios necessários para atingir determinado fim, avaliando a oportunidade de tais ou tais gestos ou atividades. Pode moderar a audácia indevida como sacudir o desânimo. Às vezes, ela leva a um ditame da consciência aparentemente desconcertante, mas sábia.

Para chegarmos à noção clara do princípio do contraditório devemos analisar, inicialmente, seus aspectos históricos, demonstrando seu surgimento, bem como sua evolução, principalmente no ordenamento jurídico pátrio.

O princípio do contraditório é espécie de cujo gênero é o princípio do "due process of law", ou seja, o devido processo legal, concebido no Direito Inglês, onde assegura a todo e qualquer litigante o acesso à justiça através do regular desenvolvimento do processo com bases legalmente permitidas. Inúmeras garantias decorrem do devido processo legal, sendo o contraditório uma das mais essenciais à busca da efetivação plena da justiça.

Buscando argumentos históricos, evidenciamos que a origem do devido processo legal, fundamento para o contraditório, remonta ao ano de 1215, na Inglaterra, quando da outorga da "Magna Charta Libertatum" imposta pelos barões burgueses ao Rei João Sem Terra.

Desde os idos de nossa primeira Constituição Federal, ou seja, a de 1824, que há previsão legal para o devido processo legal e seu corolário do contraditório. Não foi diferente com as Magnas Cartas que a sucederam até a atual, salvo a Carta de 1937, que dado o cunho totalitário não previu garantias constitucionais do processo.

A própria Declaração Universal dos Direitos do Homem garante que "todo homem acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa".

Ponto de destaque na evolução do princípio do contraditório é sua abrangência. Quando de sua consagração em nosso ordenamento jurídico o mesmo somente era aplicável no processo aos litigantes de processos criminais, dada a imperatividade das normas de ordem pública.

Conceito e noções essenciais 

Definindo elementarmente contraditório Moraes (2005, pg. 93) afirma que tal princípio: é a própria exteriorização da ampla defesa, impondo a condução dialética do processo (par conditio), pois a todo ato produzido pela acusação caberá igual direito da defesa de opor-se-lhe ou de dar-lhe a versão que melhor lhe apresente, ou, ainda, de fornecer uma interpretação jurídica diversa daquela feita pelo autor.

O princípio do contraditório, também denominado, para alguns impropriamente, de princípio da bilateralidade da audiência ou do processo, encontra-se inserido em na Constituição Federal de 1988, na medida em que o art. 5o, inc. LV reza que "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes".

Em razão da obrigação, existem os deveres de justiça e os de simples eqüidade. Os de justiça reduzem-se às diversas obrigações dos dois preceitos fundamentais: "a ninguém faças mal" (neminem laede) e "dá a cada um o que lhe pertence" (cuique suum).

Direito é o objeto próprio da justiça, que obriga a dar a cada um o que lhe é devido, ou seja, aquilo a que ele tem direito. Já dizia Ulpiano (150 a 228): "Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi" (Digesto – Digesta, liv. I. tít. 1, p. 10). Ou, como diz Tomás de Aquino (1221-1274), "ius suum unicuique tribuit" (S.th. II-II 58, l), porque o direito é objeto da justiça – "ius est objectum iustitiae" (S.th II-II 57, l).

Segundo o raciocínio "É preciso fazer o bem e evitar o mal", restituir ao dono os valores por ele confiados é um bem. No caso concreto, a pessoa que me confiou seu revólver é um doente. Quere-o de volta para matar a si ou a outrem. Por conseguinte, aqui e agora, é preciso não devolver a arma a mim confiada em depósito.

A esse respeito, julgo oportuno transcrever as bem-postas assertivas do Juiz Fausto Lustosa Neto, do Tribunal Regional do Trabalho da 22ª Região, quando relatou o Acórdão 0230/2003 (Processo nº ED-RO-0183-2002-999-22-00-0, julg. 25.02.2003, pub. DJE 26.03.2003, p. 18):

“É curial esclarecer que a conduta do litigante deve pautar-se na ética, orientar-se nos princípios morais de direito”. Conquanto a legislação processual pátria ofereça diversos meios de irresignação contra as decisões exaradas pelo Poder Judiciário, a ordem jurídica não admite excessos, nem desvio de conduta do sujeito de direito, mais freqüentemente observada na tentativa de procrastinar o cumprimento de decisões judiciais irrefutáveis.

Hodiernamente, quando se buscam soluções para aplacar a enorme demanda de recursos nos Tribunais, que prejudicam a efetividade do cumprimento das decisões do poder judiciário, não se o de tolerar a utilização de recurso protelatório, desvirtuado do interesse público e geral de distribuir a justiça.

Exatamente para coibir ações dessa natureza, o sistema normativo nacional foi provocado a traçar fronteiras entre o direito e a ética - porquanto nem sempre o legal é ético - dando tratamento normativo aos valores morais, necessários inclusive para a efetivação da tão almejada celeridade da justiça.

A título de ilustração, citem-se os arts. 17 e 18 do Código de Processo Civil, que definem as formas de litigância de má-fé e disciplinam a aplicação da multa para punir sua prática. “Mencione-se, também, o novel instituto do contempt of court (art. 14, parágrafo único, do Código de Processo Civil), segundo o qual se coíbe a resistência injustificada ao cumprimento de uma obrigação legal reconhecida em sentença transitada em julgado”.

Para o adequado cumprimento da função jurisdicional, é indispensável boa dose de sensibilidade do juiz aos valores sociais e às mutações axiológicas da sua sociedade. O juiz há de estar comprometido com esta e com as suas preferências. Repudia-se o juiz indiferente, o que corresponde a repudiar também o pensamento do processo como instrumento meramente técnico. Ele é um instrumento político, de muita conotação ética, e o juiz precisa estar consciente disso. As leis envelhecem e também podem ter sido mal feitas. Em ambas as hipóteses carecem de legitimidade as decisões que as considerem isoladamente e imponham o comando emergente da mera interpretação gramatical. Nunca é dispensável a interpretação dos textos legais no sistema da própria ordem jurídica positiva em consonância com os princípios e garantias constitucionais (interpretação sistemática) e, sobretudo à luz dos valores aceitos (interpretação sociológica, axiológica). (...)

Assim, é dever do juiz afastar posicionamentos, muitas vezes comodistas, que facilitem formalmente o ato de julgar, mas possam torná-lo injusto. (DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 294/296).

Nesse sentido, é o intróito de Maria Lúcia L. C. De Medeiros (in MEDEIROS, Maria Lúcia L. C. de. A revelia sob o aspecto da instrumentalidade. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 21), do qual se transcreve alguns trechos:

(...) Segundo consideramos, o sentido e dimensão dessa regra pressupõem interpretação que deve ser restritiva. Isso porque, conforme assevera José Joaquim Calmon de Passos, “a verdade real é o escopo em direção do qual se move o processo”, de maneira que o intérprete e aplicador da lei devem restringir e não ampliar o campo de incidência de regra (como é aquela do art. 319 do CPC) que sacrifica a busca da verdade real, tolerando decisão com base na verdade formal.

(...) Com base no princípio de acesso à justiça, assegurado constitucionalmente, e em decorrência do qual o processo é visto como um instrumento de atuação do direito material, é que entendemos deva ser interpretada a regra do art. 319 do CPC, restringindo-se ao máximo sua eficácia, para abranger apenas e tão somente aquelas situações em que os fatos são seguramente dedutíveis da prova constante dos autos ou da narração contida na inicial, com, pelo menos, um início de prova.

(...) O rigor das formas deve ceder em face da instrumentalidade, de maneira que prevaleça a interpretação que mais favoreça o conhecimento, pelo juiz, de elementos fáticos da lide e, dessa maneira, permitam-no julgar com base no que mais se aproxime da verdade real.

Há de ser considerado que a instrumentalidade do processo não admite apego ao formalismo da prática dos atos processuais. É certo que as normas processuais existem para dar concretude à aplicação das normas de direito material aos casos concretos.

Porém, não se pode olvidar que o objetivo do processo é a pacificação dos conflitos de interesses, pois é ele, na verdade, um instrumento, e não um fim em si mesmo.

Acerca da matéria, oportuno trazer à baila excertos do artigo intitulado “A revelia no processo do trabalho – legalidade, justiça, eqüidade e princípio da proporcionalidade em confronto com as Súmulas n.ºs 74 e 122 do c.”. Tribunal Superior do Trabalho, de autoria do Juiz do Trabalho da 2.ª Região, Dr. Mauro Schiavi (in SCHIAVI, Mauro. A revelia no processo do trabalho – legalidade, justiça, eqüidade e princípio da proporcionalidade em confronto com as Súmulas n.ºs. 74 e 122 do c. Tribunal Superior do Trabalho. Revista LTr, São Paulo, ano 70, n. 07, p.834, jul.2006):

Ora, é sabido que o processo não é um fim em si mesmo, pois está a serviço do direito material, ou seja, o processo tem a finalidade de assegurar o direito e não o contrário vale dizer: o processo não pode criar o direito. (...) Além disso, hodiernamente, o processo tem sido interpretado, com primazia no seu aspecto constitucional (“constitucionalização do processo”), ressaltando o seu caráter publicista. Desse modo, o juiz deve interpretar a legislação processual de forma a propiciar não só a efetividade (resultados úteis do processo) como também assegurar a garantia do contraditório e acesso das partes à justiça. Nenhuma norma processual infraconstitucional é absoluta, devendo o juiz valores os interesses em conflito e dar primazia ao interesse que carece maior proteção. (...)

Nesse contexto, revela-se apropriado transcrever excertos do voto do Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial n.º 119.885, em 25/06/1998:

(...) Embora realmente não se possa argumentar com o tráfego em grandes cidades para se configurar motivo de força maior a impedir a realização do ato processual, não é justificável que um atraso de apenas cinco minutos, como o foi no caso, acarrete conseqüências tão drásticas à parte, como a revelia. Assim, conquanto mereça respeito o horário para a prática do ato, reputo consentâneo com os dias atuais admitir-se um atraso de até quinze minutos, conforme se sustentou no aresto paradigma, lembrando também que a instrumentalidade do processo não admite apego exagerado à forma do ato processual que, na medida do possível, deve ser flexibilizada para atender o comando ou pelo menos propiciar o exame do direito material em litígio.

Colho, por oportuno, a lição do aresto-modelo, da relatoria do Prof. José Roberto dos Santos Bedaque, a dispensar acréscimos: “Mesmo sem considerar os motivos que levaram as partes e seu patrono a não chegar no horário da audiência, não parece razoável que um atraso de apenas quinze minutos, conforme registrado na r. sentença, dê causa à revelia e suas conseqüências”.

O tratamento severo dado pelo legislador ao réu revel deve ser atenuado pelo intérprete, que não pode desconsiderar a natureza instrumental do processo, cujos escopos de atuação da vontade concreta da lei e de pacificação social prevalecem sobre os interesses privados das partes.

No caso, logo que o MM. Juiz começou a proferir a decisão, os apelantes e o advogado chegaram. Deveria ser relevado o pequeno atraso, possibilitando-se o exercício da ampla defesa e do contraditório, garantias constitucionais do processo que visam a legitimar o provimento judicial. A revelia, acompanhada de seus efeitos, configura situação excepcional, o que implica interpretação restritiva das regras legais atinentes a esse instituto. Tudo deve ser feito para que o julgamento se realize à luz de um conjunto probatório que retrate a situação litigiosa. Apenas quando tal se mostre absolutamente inviável, admite-se a presunção de veracidade resultante da revelia.

“Nessa medida, sendo possível evitar a incidência do art. 319 do Código de Processo Civil tanto melhor, ainda que, para isso, seja necessário flexibilizar a aplicação de outras regras processuais”.

Em face do exposto, conheço do recurso pelo dissídio e dou-lhe provimento para anular o processo a partir da audiência, inclusive, ensejando que outra se realize. 

Vicente Greco Filho sintetiza o princípio de maneira bem prática e simples: "O contraditório se efetiva assegurando-se os seguintes elementos: a) o conhecimento da demanda por meio de ato formal de citação; b) a oportunidade, em prazo razoável, de se contrariar o pedido inicial; c) a oportunidade de produzir prova e se manifestar sobre a prova produzida pelo adversário; d) a oportunidade de estar presente a todos os atos processuais orais, fazendo consignar as observações que desejar; e) a oportunidade de recorrer da decisão desfavorável". [1]

Sobre a ampla defesa

Assim como o contraditório, a ampla defesa é um dos princípios que, juntamente com o contraditório asseguram às partes o direito de, descontente ou ainda insatisfeito com a decisão proferida pelo Juízo monocrático, contra ela manifestar-se, requerendo, desta forma, o direito à revisão ou reforma daquela decisão que lhe tenha sido desfavorável, ou – de outra forma – a fim de assegurar que a mesma seja anulada em seu direito material – objetivando que possa ele – parte – resistir ao decisório proferido em sede de recurso.

E que não se diga, de maneira leviana, que tal princípio, aliado ao do contraditório, serviria apenas e tão somente para beneficiar o réu, posto que o instituto recursal oriundo da junção destes princípios tem por escopo assegurar a qualquer uma das partes a garantia do seu direito à revisão do decisório prolatado pelo magistrado de primeira instância. Verifica-se aqui a importância curial de ater-se ao fato de que o próprio recurso, enquanto instrumento de direito, traz em seu bojo tais princípios sem os quais suas própria existência estaria iminentemente condenada aos desfortúnio de ver proliferarem decisões que transitariam em julgado sem qualquer atenção à subsunção do fato à norma vigente.

Ademais, temos que ter em mente que não basta apenas a alegação da parte de que a decisão proferida lhe foi desfavorável por uma análise precária dos fatos e fundamentos jurídicos que a circundam e lhe dão substância. O inconformismo da parte deve ter em seu núcleo aquilo que podemos definir como “princípio implícito de certeza jurídica”, ou melhor, a convicção plena da parte de que aquela decisão proferida além de ser-lhe desfavorável possui em seu conteúdo uma análise incerta acerca dos fatos constituintes, bem como do direito material por ela abarcado.

Observe-se que esta certeza jurídica não se distancia do mesmo princípio insculpido em Direito Constitucional e que se coaduna com a necessária Segurança Jurídica que o próprio sistema exige para que possa existir de fazer-se presente no cotidiano dos cidadãos. Assim, ao requerer a interposição de medida recursal, a parte deve ter em mente que suas alegações serão alvo de criteriosa análise por parte de um colegiado que tem por finalidade não a constatação de que o magistrado monocrático proferiu sua decisão de forma inconsistente ou incoerente, mas sim a efetiva verificação dos fatos e fundamentos jurídicos que constituem o objeto da ação, considerando princípios como a certeza e a segurança jurídicas.

Ora, se considerarmos a questão sob este aspecto, verificaremos que o instituto recursal não pode e não deve ser tomado de forma leviana ou mesmo inconseqüente, já que o seu resultado poderá acarretar sérias conseqüências para a parte que dele se valeu a fim única e exclusivamente de protelar o andamento do feito e a efetiva entrega do bem da vida ao seu fiel possuidor de fato e de direito.

Uma análise a partir do ponto de vista da Filosofia do Direito nos faz perceber, de imediato, que o instituto recursal visa coibir excessos ou omissões cometidas pelo julgador monocrático que, sendo um ser humano como qualquer um de nós, encontra-se sujeito à emoções, sentimentos e sensações que podem turvar-lhe a objetividade, mesmo que de forma momentânea, propiciando clima favorável ao surgimento de pequenos enganos ou deslizes no estudo do caso que constitui a ação em apreço por este magistrado.

Quanto às partes, temos o mesmo pressuposto tomado de em mesma direção, porém em sentido contrário, posto que também sendo humano encontra-se sujeito às mesma emoções, sentimentos e sensações, inobstante o fato categórico de que a sua deva ser a verdade universal, e que a disposição em contrário oposta pelo julgador não apenas fere-lhe mortalmente o direito, mas também a segurança jurídica assegurada não apenas à ele, mas à todos os cidadãos, impondo-lhe condenação ou pena que, segundo sua visão não lhe é cabível, quer seja porque excessiva, quer seja porque lhe causará dano irreparável não apenas de forma material, mas também, e principalmente, de forma moral, indispondo-lhe ante um sistema social ao qual ele mesmo aderiu sob diversas formas (contrato social, aceitação tácita ou pura manifestação de vontade).

Cabe a esta altura uma pequena consideração acerca de tudo que foi aqui explanado: de acordo com a Filosofia do Direito, o instituto do recurso não é apenas um instrumento em si mesmo; ele é na verdade um mecanismo de correção e manutenção da rota do sistema jurídico, bem como de todo o sistema social por ele positivado, razão pela qual, ao ser tomado de forma incoerente, inconsistente ou até mesmo leviana, acarretará conseqüências não apenas para a parte assim o toma, mas também e principalmente, para todo o tecido social e para o sistema jurídico que assegura, por sua vez, a existência do primeiro.

Conclusão

Ousando a inimaginável possibilidade de concluir este pequeno trabalho com considerações que sejam capazes, em si mesmas, de encerrar temas passíveis de eventuais discussões ou celeumas, gostaríamos de ressaltar que a abordagem jusfilosófica do sistema recursal adotado não tem o ímpeto de abarcar todas as facetas da questão, mas apenas tomá-la de um ponto de vista o mais amplo possível com o intuito de constatar-se que existe uma efetiva possibilidade da existência de diversos recursos em andamento serem meramente protelatórios em seu cerne, não tendo substância razoável para vingar em decisão que lhe seja favorável sob qualquer aspecto.

De outro modo, qualquer decisão neste sentido, além de incabível, acabaria por ferir mortalmente todo o sistema, ocasionando rupturas e desequilíbrios que, por si só, seriam suficientes para a derrocada de toda uma edificação histórica: a da própria evolução da humanidade. E não se trata apenas de uma construção teórica que seria imediatamente atacada. A outra, aquela repleta de conquistas científicas e tecnológicas também seria profundamente afetada, cujas conseqüências sequer poderiam ser efetivamente dimensionadas.

A propositura de uma ação, a obtenção de uma sentença, os eventuais recursos cabíveis e o efetivo cumprimento do decisório transitado em julgado devem ser tomados como um sistema aberto que se fecha de maneira efetiva quando a parte vencedora recebe o bem da vida, encerrando o ciclo e fazendo com que o equilíbrio retorne ao longo do tecido social, cuja ressonância encontra-se na segurança jurídica assegurada à todos que componham o conjunto social em questão.

Consideremos, portanto, que a existência de um sistema recursal tomado de forma consciente e moralmente guiado cuja propensão seja a efetividade do direito e não apenas o inconformismo sem qualquer objetividade. A eliminação da subjetividade é uma das mais árduas tarefas da Ciência do Direito, posto que elementos de ordem subjetiva servem apenas para confundir razão com sensibilidade, sendo certo que a sensibilidade necessária ao sistema é aquela que se denota da análise do texto legal quanto este encontrar-se em frontal contradição com a justiça, e ainda, esta tarefa cabe não ao julgador, mas sim ao legislador que ao ser alertado, seja pelo Judiciário, seja pelo clamor popular deve atendê-lo de imediato, distanciando o sistema judiciário de equívocos ou inconsistências que lhe afetem o pleno funcionamento.

De todo o modo, verifica-se que a utilização do sistema recursal deve, necessariamente ser pautada por parâmetros éticos e morais ditado pela jusfilosofia. Isto não deve nunca ser perdido de vista, sob pena de condenar-se o sistema recursal ao sombrio mundo da ignomia e ausência da necessária luz do sol da ciência.

Bibliografia

[1] GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro, 2.º Volume. 11.ª Edição atualizada. Editora Saraiva. São Paulo, 1996. p. 90.