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A síndrome de inefetividade contra o nepotismo

Relata a reinante omissão do legislador no combate a prática do nepotismo e a forma de interpretação que se deve buscar.

Direito Administrativo | 17/out/2007

A síndrome de inefetividade no combate ao nepotismo e da necessidade de utilização do método de interpretação conforme a constituição na aplicação dos princípios constitucionais no direito administrativo.


Tênues e insofismável têm sido as iniciativas objetivando coibir abusos notados no preenchimento de cargas em comissão no Brasil: por vezes, são parentes de autoridades do primeiro escalão que efetuam concursos público para ocupação de cargos de menor importância, inclusive os situados na base da pirâmide hierárquica, para, a seguir, á mercê de apadrinhamento revelador de nepotismo, chegarem a cargos de maior ascendência, que sob o ângulo da atividade desenvolvida, quer considerada a renumeração; outras vezes, acorre a nomeação direta para o cargo em comissão, surgindo, com isso, em detrimento do quadro funcional que prestou concurso, aqueles que se diferenciam, em dose elevada, pelo chamado “QI” (sigla irônica que resume a expressão “quem indica” ). A origem dessa situação é remota, com raízes fincadas no período da colonização. A par desse aspecto, tem-se ainda o desvirtuamento das próprias funções, de vez não raro dá-se a investidura para o exercício de função que, na realidade, não se fazem compatíveis com a nomeação para cargos em comissão.

A carta magna de 1988 homenageia, com tintas fortes, o principio isonômico. Além da regra geral do artigo 5º, tem-se ainda a especifica, reveladora de que os cargos, empregos e funções publicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em Lei e as vezes na constituição, devendo a investidura, excetuada a hipótese de cargo em comissão assim declarado em Lei, ser precedida do concurso publico de provas e de provas e títulos conforme o caso.

A cultura Político brasileira conduziu o Constituinte de 1988 a inserir, relativamente à administração publica direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes, na abertura do capitulo próprio (Da Administração Publica), a obrigatória observância aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade. Inegavelmente, o Constituinte voltou-se para o campo pedagógico, atento á realidade nacional, quantas e quantas vezes eivada de distorções.

Neste sentido, o constituinte originário, rendeu-se homenagem aos princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da isonomia e do concurso publico obrigatório, em sua acepção maior. Enfim, atuou-se na preservação da própria res pública.

A vedação de contratação de parentes para cargos comissionados - por sinal a abranger, na espécie, os cônjuges, companheiros e parentes consangüíneos, afins ou por adoção ate o segundo grau ( pais, filhos e irmãos) - a fim de prestarem serviços justamente onde o integrante familiar despontou e assumiu cargo de grande prestigio, mostra-se como procedimento inibidor da pratica de atos da maior repercussão. Cuida-se, portanto, de matéria que se revela merecedora de tratamento jurídico único - artigo 39 da Carta de 1988, a abranger os três Poderes, o Executivo, o Judiciário e o Legislativo, deixando-se de ter a admissão de servidores públicos conforme a maior ou menor fidelidade do Poder aos princípios básicos decorrentes da Constituição Federal. Digo mesmo que a iniciativa de alguns Estados, salta aos olhos como reflexo, como sinal dos novos ares do atual momento brasileiro, angariando simpatia suficiente a que seja dada á questão tratamento linear, a abranger, no campo da proibição, atos que, em ultima analise, em visão desassombrada, decorreram da atuação apaixonada, direta ou indireta, do Governador, do Vice- Governador, do Procurador-Geral do Estado, do Defensor Publico Geral do Estado e dos Secretários de Estados, ou titulares de cargos que lhes sejam equiparados na âmbito da administração direta do Poder Executivo; dos Desempregados e Juízes de Segundo Grau, no âmbito do Poder Judiciário; dos Deputados Estaduais, no âmbito da Assembléia Legislativa; dos Procuradores de Justiça, no âmbito da Procuradoria Geral de Justiça; dos Conselhos e Auditores Substitutos de Conselheiros, no âmbito do Tribunal de Contas do Estado; dos Presidentes, Diretores-Gerais, ou titulares de cargos equivalentes, e dos Vice-Presidentes ou equivalentes, no âmbito da respectiva autarquia, fundação instituída ou mantida pelo poder publico, empresa publica ou sociedade de economia mista.


Mister que se sublinhe que a interpretação conforme a constituição nos leva a seguir o entendimento no qual a Constituição Federal exige em seu artigo 37 a expedição de lei para regularizar a contratação de servidores não concursados em respeito aos princípios da moralidade, impessoalidade, isonomia e legalidade “ na forma prevista em lei”.


A ausência de iniciativa, em alguns casos, autoriza a inferência do Poder Judiciário, sem que, com isso, fira-se a independência entre os poderes da República, pois a omissão legislativa, por parte daqueles que não possuem interesse em resolver a questão, macula o que por certo deve ser combatido.


Em linhas gerias, a omissão legislativa sugere a necessidade de buscar uma interpretação que não seja a que decorre da leitura mais obvia do dispositivo, até porque na conduta negativa consiste a inconstitucionalidade e a Constituição determinou que o Poder Público tivesse uma conduta positiva, com a finalidade de garantir a aplicabilidade e eficácia dos princípios constitucionais.


Á vista das dimensões diversas que sua formulação comporta, é possível decompor afirmar que a incompatibilidade entre a conduta positiva exigida pela constituição e a conduta negativa do poder público omisso, configura-se na chamada inconstitucionalidade por omissão, note-se que essa omissão pode ser absoluta ou relativa, quando presente a ausência total ou parcial, na hipótese de cumprimento imperfeito ou insatisfatório do dever constitucional de legislar.

Para combater essa omissão, denominada doutrinariamente de síndrome de inefetividade por acarreta a inaplicabilidade de algumas normas constitucionais, a Constituição Federal trouxe-nos a ação direito de inconstitucionalidade por omissão. Tal desiderato se dá porque o Direito Administrativo dirige os interesses públicos, e tem por basilar o principio da legalidade artigo 37, da CF.

Portanto, pela analise do principio da legalidade, ante a omissão legislativa, a eleição de uma linha de interpretação, procede-se á exclusão expressa de outras ou outras interpretações possíveis, que conduziriam a resultado contrastante com a Constituição.

Conforme o brilhante e elucidativo voto de S.Exa., o Ministro Carlos Ayros Brito, D.D. relator da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº12/06, referente a Resolução nº7/2005 do CNJ, que vedou a pratica do nepotismo no âmbito do Poder Judiciário, perfeitamente emoldurável, a admissibilidade de livre e irrestrita contratação de patentes dos agentes políticos, possibilita o desrespeito as normas constitucionais.

Pelo Exposto, acredito que através da sintonia dos precipícios constitucionais regentes de toda atividade administrativa e a utilização do Principio da interpretação conforme a conforme a constituição, meio de interpretação e de decisão constitucional, será possível a salvação da norma e efetivando-se assim a equivocas omissões legislativas de alguns legisladores.


Bibliografia

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