A atuação do Poder Judiciário na vigência do Estado de Sítio

1. Considerações iniciais.

Na regulamentação dos modos de defesa do Estado e das instituições democráticas, especialmente o estado de sítio, surge a incógnita sobre a atuação do Poder Judiciário, frente à autorização constitucional dos artigos 137 ao 141. Nestes dispositivos evidenciam-se as lacunas deixadas pelo constituinte na determinação sobre a maneira com que o Judiciário funcionará, nos casos de rebeliões intestinas, guerra e agressões armadas estrangeiras.

Antes, porém, é salutar recomendar a lição de precaução originária de Aristóteles (2003, p. 187), que afirma o dever de evitar, pelos meios que a lei faculta, toda a discórdia, e deter tempestivamente aqueles que ainda não se empenharam em brigas, antes que eles próprios nelas se imiscuam. Esta é a função pacificadora do Estado, enquanto titular da conduta de anteparo, haja vista a cessão parcial da liberdade do individuo a fim de ter um ente maior capaz de defendê-lo. Neste diapasão, verifica-se a necessidade do presente estudo.

Evidencia-se, claramente, a inobservância que a Constituição demonstra pelo Poder Julgador no que tange à inexistência de determinação para a conduta do referido Poder, enquanto perdurar o Decreto Presidencial, avalizado pelo Congresso Nacional, instaurando o estado de sítio.

Na ânsia de fiscalizar a instalação deste instituto jurídico de defesa do Estado, o constituinte de 1.988 preocupou-se com a participação do Poder Legislativo, nos momentos de decretação e vigência do Decreto. Prática rotineira nas constituições ditatoriais antecessoras era o Presidente deixar a nação em estado de sítio, nos momentos de recesso do Congresso Nacional.

Nestes termos, pretende este estudo demonstrar as influências da decretação do estado de sítio nas prerrogativas do Poder Judiciário.

2. O Estado de sítio.

2.1. Origem histórica.

Embora nos mais rústicos e antigos governos já fossem previstos sistemas de emergências para manutenção da ordem estatal, o estado de sítio é concepção do Direito Francês Decreto datado de 10 de julho de 1.791 estabelece o estado de sítio como a suspensão temporária e localizada de certas garantias do texto constitucional, em momento de grave perigo. Prevalece este sistema nas ordens jurídicas de direito escrito. Na ordenança consuetudinária, o sistema emergencial previsto é a Lei Marcial.

Importado pela Carta Magna Imperial de 1.824, embora sem a denominação hodierna, dispunha no art. 179, § 35: nos casos de rebelião ou invasão de inimigos pedindo a segurança do Estado se dispensassem por tempo determinado, algumas formalidades que garantem a liberdade individual.

Estampou-se a expressão estado de sítio, na Constituição Republicana de 1.891. Entretanto, este instituto, na sua aplicabilidade, era vago, fundamento para as sucessivas decretações na vigência da Carta. Diante do exemplo, o constituinte de 1.934 tratou de pormenorizar, nos dizeres de Ferreira Filho, a utilização deste sistema emergencial. (2002, p. 329).

“A Carta de 1937, como se viu, foi mais longe que qualquer outra Constituição brasileira anterior, admitindo a própria suspensão de sua vigência. A de 1946, todavia, retornou praticamente o texto original de 1934, sem, é claro, as adjunções da Emenda n. 1”. (FERREIRA FILHO, 2002, p. 330).

Por fim, a Constituição de 1.967, através da Emenda Constitucional nº. 11, inseriu, nos sistemas de defesa, as medidas de emergência e o estado de emergência, amparo para a estrutura ditatorial.

2.2. Conceito segundo Ferreira Filho.

Diante da grandiosidade da obra do Mestre Manoel Gonçalves Ferreira Filho (2002), faz-se fundamental extrair de seus ensinamentos o clássico conceito, por ele doutrinado, sobre o estado de sítio.

“O estado de sítio, como se pode depreender do anteriormente exposto, consiste na suspensão temporária e localizada de garantias constitucionais. É essa a lição da doutrina e o ensinamento do próprio constituinte, em 1891.” (2002, p. 330).

“Conforme ensinava Rui Barbosa a expressão: ‘garantias constitucionais’ pode ser tomada em sentido lato e em sentido estrito. Em sentido lato, essa expressão designa ‘as providências que, na Constituição, se destinam a manter os poderes no jogo harmônico das suas funções, no exercício contrabalançado e simultâneo de suas prerrogativas’. Emprega-se, pois, ‘no mesmo sentido em que os ingleses nos freios e contrapesos da Constituição’ (...). Em sentido estrito, ‘garantias constitucionais se chamam, primeiramente, as defesas postas pela Constituição aos direitos especiais do individuo. Consistem elas no sistema de proteção organizado pelos autores da nossa lei fundamental em segurança da pessoa humana, da vida humana, da liberdade humana”. (2002, p. 331)

Finaliza, afirmando que:

“É obvio que na conceituação do estado de sítio é o sentido estrito da expressão ‘garantias constitucionais’ o considerado. Do contrário, o estado de sítio equivaleria à suspensão da Constituição, que é repelida, sem discrepância, por todos os que o estudaram”. (2002, p. 331).

Na contramão deste ensinamento está José Afonso da Silva. Para este constitucionalista:

“O estado de sítio consiste, pois, na instauração de uma legalidade extraordinária, por determinado tempo e em certa área (que poderá ser o território nacional inteiro), objetivando preservar ou restaurar a normalidade constitucional, perturbada por motivo de comoção grave de repercussão nacional ou por situação de beligerância com Estado estrangeiro. A aplicação de medidas coercitivas e a suspensão de direitos e garantias constitucionais são apenas meios para a consecução de seus objetivos”. (grifo meu). (2004, p. 748).

2.3.Decreto e limitação.

Compete, privativamente, ao Presidente da República decretar, depois de consultados os Conselhos da República e de Defesa Nacional. Independe o prosseguimento do Decreto da posição declarada dos Conselhos. Ao contrário do estado de defesa, só se decretará o estado de sítio com o voto, autorizando a medida, da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacionalⁱⁱ. Na hipótese de o decreto ocorrer durante o recesso do Legislativo Federal, de imediato, o Presidente da República deve convocar, extraordinariamente, o Congresso para que, em cinco dias, apreciem o ato. Já no momento do encaminhamento do pedido de autorização, deve o Presidente da República indicar a duração, determinar as normas necessárias a sua execução, as garantias constitucionais que ficam suspensas. Aprovado pelo Congresso, a medida tornar-se-á publica. Neste momento, deve o Presidente da República designar o executor para tais medidas e como a Lei Fundamental determina as áreas abrangidas.

Parafraseando José Afonso da Silva (2004), in Curso de Direito Constitucional Positivo, ocorre com a decretação do estado de sítio a substituição da legalidade constitucional comum, ou por audácia própria prefiro citar como constitucionalidade, por uma legalidade constitucional extraordinária, ou por mim denominada de constitucionalidade de exceção.

Tratou o constituinte de impor algumas limitações para as ações do executor durante o estado de sítio. São elas, conforme o disposto no art. 139, válidas somente ao modelo de estado de sítio simples: obrigação de permanência em localidade determinada; detenção em edifício não destinado a acusados ou condenados por crimes comuns; restrições relativas à inviolabilidade da correspondência, ao sigilo das comunicações, à prestação de informações e à liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão, na forma da lei; suspensão da liberdade de reunião; busca e apreensão em domicilio; intervenção nas empresas de serviços públicos; requisição de bens. Em seu parágrafo único excetua o texto constitucional a liberdade de difusão dos parlamentares, e no inciso III, de pronunciamentos efetuados nas respectivas Casas e autorizados pela Mesaⁱⁱⁱ.

Aumentado à gama de casos e dispositivos, trago a lume situações comparativas com Constituições estrangeiras. No mesmo cerne de subjetivismo, a Lei Constitucional da Finlândia, dispõem em seu artigo 16^iv a previsão para os casos de guerra ou insurreição limitações de garantias legais similares às adotadas aos militares. Na contramão das previsões brasileira e finlandesa surgem as Constituições da Espanha e de Portugal, a primeira de regime monarquista e a outra republicana. A Lex Magna espanhola^v, em seu Capitulo Quinto, item 1 do artigo 55, prevê remetendo aos direitos e garantias fundamentais, quais serão submetidos ao estado de exceção, sem deixar lacuna para os casos de extrema gravidade. A Constituição da República Portuguesa^vi veda a suspensão dos direitos à vida, à integridade pessoal, à identidade pessoal, à capacidade civil e à cidadania entre outros, ou seja, estabelece preceitos concretos que não poderão, jamais, serem flagelados.

No Brasil, entretanto, inexistem limitações constitucionais para o estado de sítio nos casos de declaração de estado de guerra ou resposta à agressão armada estrangeira.

2.4.Estado de sítio simples.

Dispõe o art. 137: o Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, solicitar ao Congresso Nacional autorização para decretar o estado de sítio nos casos de:

I – comoção grave de repercussão nacional ou ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medida tomada durante o estado de defesa;

No dispositivo constitucional, supra citado, fica positivado o que a doutrina pactua com a denominação estado de sítio simples, ou comum. No estado de sítio simples, as ações decretadas são mais brandas e visa conter as convulsões sociais que ameaçam o Estado e as instituições democráticas. Tais ações são limitadas constitucionalmente, como já dissertadas, pelos incisos do artigo 139.

Prefere José Afonso da Silva (2004, p.747) subdividir o estado de sítio simples em:

“(a) estado de sítio em caso de comoção grave de repercussão nacional, portanto, um estado de crise que seja de efetiva rebelião ou de revolução que ponha em perigo as instituições democráticas e a existência do governo fundado no consentimento popular; (b) estado de sítio em caso de ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medidas tomadas durante o estado de defesa, que corresponde, praticamente, na conversão deste em estado de sítio”.

Admite-se, nessas condições excepcionais, ao contrário do estado de defesa, a prorrogação do estado de sítio simples, por mais trinta dias, de cada vez, evidenciada a ineficácia plena do primeiro prazo decretado.

2.5. Estado de sítio qualificado.

Adjetiva-se como estado de sítio qualificado as hipóteses descritas pelo inciso II do artigo 137, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1.988:

Art. 137:

(...)

II – declaração de estado de guerra ou resposta a agressão armada estrangeira.

Para tais situações emergenciais, a Carta Régia não estabelece nenhuma limitação ao executor das medidas necessárias. Sejam limitações materiais, quanto temporais são inexistentes no decorrer da vigência do decreto que estabeleceu a situação sitieira. Determina a Lei Fundamental que; poderá ser decretado por todo o tempo que perdurar a beligerância estrangeira, (art. 138, § 1º - CRFB/88).

3. A atuação do poder judiciário.

O seio do problema, preliminarmente demonstrado, inicia-se com a análise da Lei Maior dentro dos mais rigorosos ditames da hermenêutica. Em momento algum, o texto constitucional demonstra a forma de atuação do Poder Judiciário na vigência do estado de sítio. Ao determinar a maneira que funcionará o Congresso Nacional, o constituinte agiganta ainda mais a incógnita. Pretendiam os construtores da nova Ordem que o Judiciário permanecesse isolado, funcionando normalmente? Ou esqueceram de regulamentar o funcionamento de tal Poder? Ou, quem sabe ainda, constituíram brecha para a autorização do não-funcionamento do Poder Judiciário?

Evidencia-se esta lacuna com as disposições gerais que a Carta de 1.988, traz no caput do artigo 141: cessando o estado de defesa ou o estado de sítio, cessarão também seus efeitos, sem prejuízo da responsabilidade pelos ilícitos cometidos por seus executores ou agentes.

A este excerto constitucional, os doutrinadores, batizaram como controle jurisdicional (SILVA, 2004), ou fiscalização judiciária (FERREIRA FILHO, 2002).

Aumentam-se as evidências reais e o amparo constitucional, para que o Poder Julgador seja vetado de funcionar, enquanto perdurar o decreto declaratório do estado de sítio. Permite-nos, o art. 141, caput, compreender que o controle judiciário sobre os efeitos ilícitos e exagerados do estado de sítio, somente ocorrerá, com o fim da vigência do Decreto^vii.

Se o Legislativo, na esfinge do Congresso Nacional, é necessariamente obrigado a manter-se reunido, o Judiciário fica desprovido de tal garantia existencial. Continuando na leitura interpretativa do texto constitucional, novas situações são visualizadas. Devido à natureza constitutiva, o estado de defesa possui características coercitivas mais brandas, ex vi, restringe o direito de reuniões, ainda que exercidas no seio das associações. Restringindo este direito, o estado de sítio simples suspende a liberdade de reunião. O termo ‘reunião’ pode, perfeitamente, também ser adequado aos ofícios dos Tribunais. Afinal, qualquer audiência ou julgamento, em sua essência, é uma reunião. E nos termos do estado de sítio pode ser suspensa tal liberdade. Parece lógico reforçar a independência do Poder Judiciário para com o Executivo e também o Legislativo. Em regra, não há como manifestar oposição a este princípio fundamental da ordem constitucional.

“As garantias referentes ao Judiciário como um poder visam essencialmente a estabelecer sua independência, quer em relação ao Executivo, quer em relação ao Legislativo. Se essa independência relativamente ao desempenho de sua missão especifica é absoluta, ela não o é quanto à sua composição e à sua organização, as quais sempre dependem do Legislativo ou do Executivo, ou de ambos”. (FERREIRA FILHO, 2002, p. 245).

É útil salientar que a independência harmônica entre os Poderes da União é cláusula pétrea em momento de quietude social. Sendo necessárias medidas de exceção constitucional, para assegurar a União, isto se rompe temporariamente, a fim de resguardar o bem maior, sem, contudo, constituir-se em medida definitiva. O que seria praticamente uma emenda ao texto constitucional.

Encurtando esta discussão, acredito, em tese, ser constitucionalmente possível, através de decreto de estado de sítio simples cercear o Poder Judiciário, de seu funcionamento enquanto viger a medida de emergência. Esta hipótese é ainda mais plausível em relação a uma possível medida que decrete o estado de sítio nos casos qualificados do art. 137, II. Neste caso o Poder Julgador poderá ser alijado por completo enquanto não cessar a determinação.

“Em relação à decretação de estado de sítio na hipótese do art. 137, II, qual seja, no caso de decretação de estado de guerra ou resposta a agressão armada estrangeira, em tese, qualquer garantia constitucional poderá ser suspensa”. (LENZA, 2006, p. 480).

4. Considerações finais.

Mais importante que a situação prática é a interpretação a ser dada para o texto constitucional, na hipótese discutida. Realizando uma interpretação lógica dos dispositivos da Carta de 1.988, verifica-se, positivamente, a possibilidade de ter o Judiciário suas prerrogativas suspensas, enquanto viger o decreto que estabelece o estado de sítio. Mesmo que isto se mostre desnecessário.

A forma de manter doutrinariamente a segurança institucional estabelecida é, pois, a partir da interpretação da Constituição através do texto completo com unidade de sentido. A análise isolada de fragmentos é, deveras, perigosa, como na dúvida suscitada, onde, por meios de excertos constitucionais, pode-se pôr em risco toda a estrutura estatal, mesmo que em momentos isolados.

“Assim se pode concluir que não são as palavras nem as frases que dão sentido às normas constitucionais nem são estas que dão sentido à Constituição. Esta, como texto jurídico, é que é uma unidade de sentido, de sorte que as normas que a compõem recebem o seu sentido a partir do sentido do todo, ainda que uma interação dialética, entre texto e contexto, cada um dá sentido ao outro”^viii.

É preciso, no processo interpretativo, buscar o espírito da Constituição. Para os norte-americanos spirit of law. É este elemento que nos fornece as diretrizes do texto Magno. Este espírito, em síntese, eram as vontades manifestadas intrinsecamente, na Carta, pelos constituintes. Geralmente, estão dispostos no Preâmbulo da Constituição^ix-^x. Não seria, também, de todo equivocado afirmar que este espírito, no caso do Diploma de 88, está presente nos Princípios Fundamentais da República Federativa do Brasil.

Além do esteio central da dignidade da pessoa humana, como anunciado por José Afonso da Silva (2003), a construção de uma sociedade justa, livre, segura, igualitária, fraternal, pluralista e sem preconceitos, baseada na independência dos poderes que forma a República são os reais espíritos que regem a Constituição Federal.

5. Referências

ARISTÓTELES. A política, 15. ed. Tradução de Nestor Silveira Chaves. São Paulo: Escala, 2001, p. 187.

______. Constituição (1891). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 15 mar. 2007.

______. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 2006.

______. Senado Federal. Direitos humanos: declarações de direitos e garantias, pesquisa e índice: José Vicente dos Santos. Brasília: Senado Federal, Subsecretaria de edições técnicas, 1990, 358 p..

______. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2.076/AC. Partido Social Liberal versus Estado do Acre. Relator: Ministro Carlos Veloso. Acórdão publicado no Diário de Justiça da União de 08 ago. 2003. Disponível em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 15 mar. 2007.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 29.ed., rev., e atual. São Paulo: Saraiva, 2002.

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 10. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Método, 2006, 654 p.

PORTUGAL, Constituição. Constituição da República Portuguesa. Disponível em <http://www.parlamento.pt/const_leg/crp_port/crp_97_1.html>. Acesso em: 02 jul. 2007.

RAMOS, Dircêo Torrecillas. Direitos Fundamentais nas crises. In MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coord). As vertentes do direito constitucional contemporâneo. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2002, 685 p.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 23. ed., rev., e atual. São Paulo: Malheiros, 2004.

Notas

Torna público o autor que o presente artigo é síntese do publicado no site www.advocaciapasold.com.br, no campo ‘artigos e ensaios’, portanto, protegido pela Lei de Direitos Autorais.

ii Esclarece Ferreira Filho que: tal maioria absoluta será dos membros do Congresso Nacional e não de cada Casa desse órgão. (2002, p. 331).

iii “O artigo 139 relaciona as medidas contra as pessoas, com fundamento no Estado de sítio simples do art. 137, I, comoção grave de repercussão nacional ou quando o Estado de defesa for ineficaz”. (RAMOS, 2002, p.498).

iv “Articulo 16. Las disposiciones precedentes relativas a los derechos generales de los cuidadanos finlandeses no constituirán impendimento al establecimiento mediante ley de restricciones que resultem necesarias en tiempo de guerra o insurreción y en cualquier época, en la medida en que se refieran as personas en servicio militar” . (BRASIL, 1990, p. 138).

v “Articulo 55, 1. Los derechos reconocidos en los artículos 17, 18, apartados 2 y 3, artículos 19, 20, apartados 1, a) y d), y articulo 21, 28, apartado 2 y articulo 37, apartado 2, podrán ser suspendidos cuando se acuerde la declaración del estado de excepción o de sítio en los términos previstos en la Constitución. Se exceptúa de lo estabelecido arteriormente el apartado 3 del articulo 17 para el supuesto de declaración de estado de excepción”. (BRASIL, 1990, p. 128). Prevê o item 3 do artigo 17 as garantias judiciais dos detidos.

vi “Artigo 19º. (Suspensão do exercício de direitos). (...). 6. A declaração de estado de sítio ou do estado de emergência em nenhum caso pode afectar os direitos à vida, à integridade pessoal, à identidade pessoal, à capacidade civil, e à cidadania, a não retroactividade da lei criminal, o direito de defesa dos argüidos e a liberdade de consciência e de religião”. PORTUGAL. Constituição da República Portuguesa.

vii “Os efeitos têm seu fim ao cessar o Estado de sítio ou o Estado de defesa. Este final não exime os executores ou agentes da responsabilidade pelos atos ilícitos cometidos (art. 141). São submetidos ao controle judiciário. Este poder não julga as questões políticas, mas o faz quanto aos aspectos formais, os abusos cometidos”. (RAMOS, 2002, p. 499).

viii Trecho da palestra “Interpretação da Constituição e Democracia”, de José Afonso da Silva, proferida no Centro Acadêmico XI de Agosto, em 13.03.2003, às 11h.

ix A doutrina diverge sobre a relevância jurídica, segundo Lenza “três são as posições apontadas pela doutrina e sistematizadas por Jorge Miranda: a) tese de irrelevância jurídica: o preâmbulo situa-se no domínio da política, sem relevância jurídica; b) tese da plena eficácia: tem a mesma eficácia jurídica das normas constitucionais, sendo, porém, apresentado de forma não articulada; c) tese da relevância jurídica indireta: ponto intermediário entre as duas, já que, muito embora participe ‘das características jurídicas da Constituição’, não deve ser confundido com o articulado”. (2006, p. 61).

x “o preâmbulo não se situa no âmbito do Direito, mas no domínio da política, refletindo posição ideológica do constituinte... Não contém o preâmbulo, portanto, relevância jurídica. O preâmbulo não constitui norma central da Constituição, de reprodução obrigatória na Constituição do Estado-membro. O que acontece é que o preâmbulo contém, de regra, proclamação ou exortação no sentido dos princípios inscritos na Carta...” ADIn n. 2.076/AC.