O fato gerador do ITBI

Este artigo trata do fato gerador do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI), também chamado sisa. Além de analisar as características do fato gerador do ITBI, o texto trata especialmente do momento em que ele ocorre, isto é, do momento em que ocorre a transmissão da propriedade de bens imóveis e a cessão de direitos a sua aquisição.

O tema é justificado: Apesar de estarem pacificadas as jurisprudências do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre o assunto, alguns municípios insistem em exigir o tributo indevidamente.

Para tratar-se de fato gerador do ITBI é indispensável lembrar-se dos conceitos de fato gerador e de aquisição de propriedade imóvel.

Conforme o CTN, fato gerador... é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência (art. 114). Isto é, fato gerador é a descrição pela lei de um fato abstrato que, uma vez acontecido na realidade, constitui a obrigação tributária. Observe-se que a vontade de ambos os sujeitos, ativo e passivo, não é uma característica necessária do fato gerador tributário. Uma vez concretizada no mundo real a hipótese prevista na norma tributária, constitui-se a obrigação tributária, independentemente da concorrência eventual da vontade do ser humano, a qual não é essencial para caracterizar o fato gerador tributário.

No Brasil, a aquisição da propriedade imóvel é conforme o sistema jurídico alemão, mas com algumas particularidades. O sistema jurídico brasileiro exige o registro do instrumento no cartório imobiliário para a transferência da propriedade imobiliário, igual o sistema jurídico alemão. Entretanto, no sistema brasileiro a transcrição do título no registro imobiliário determina somente uma presunção iuris tantum, isto é, uma presunção relativa da propriedade imobiliária. É isso o que dispunham o inciso I do artigo 530, o artigo 531 e o artigo 859 do Código Civil brasileiro de 1916.

Acrescente-se entre as diferenças existentes entre o sistema jurídico brasileiro e o alemão para a transferência da propriedade imobiliária a seguinte: No sistema brasileiro qualquer pessoa interessada pode requerer o registro, mas no sistema alemão exige-se acordo de ambas as partes para a transcrição no registro imobiliário.

Observe-se, finalmente, que o Código Civil brasileiro, de 10 de janeiro de 2002 (CC), em vigor desde 1º de janeiro de 2003, manteve praticamente o mesmo sistema anterior, conforme dispõem os artigos 1.245 até 1.247. No Brasil, portanto, a transmissão de bens imóveis somente acontece com o registro do instrumento no cartório do registro de imóvel.

Desde 5 de outubro de 1988, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (Constituição) outorgou para os Estados e para o Distrito Federal competência para instituir imposto sobre transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos, conforme a redação da Emenda Constitucional n. 3 de 1993, e para os Municípios e para o Distrito Federal competência para instituir imposto sobre transmissão inter-vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição. A Constituição determinou a não-incidência do ITBI sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.

Na verdade, a Constituição não institui tributos, mas outorga competências tributárias para a União, para os Estados e o Distrito Federal e para os Municípios. Cada competência tributária outorgada pela Constituição é limitada através da descrição de uma regra matriz. Pois, o exercício da referida competência, isto é, a instituição do tributo através de atividade legislativa, é limitada pela regra matriz estipulada pela Constituição.

Pode-se dizer que regra matriz é uma fórmula lógica e condicional que revela a estrutura das normas jurídicas. Geralmente, a norma jurídica compõe-se de um elemento antecedente, que especifica a hipótese de incidência descrevendo-a e de um elemento conseqüente que prescreve os efeitos jurídicos havidos no caso de verificar-se concretamente a hipótese. Havido o antecedente, ou seja, ocorrido o fato descrito pela norma tributária, decorrem os efeitos previstos no conseqüente.

A regra matriz do ITBI está formulada no artigo 156 da Constituição. O referido dispositivo constitucional outorga competência para os municípios instituírem imposto sobre transmissão de bens imóveis. Tendo em vista o que dispõe o artigo 150 da Constituição –... é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:... exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; – o exercício da referida competência exige lei municipal cuja amplitude não poderá exceder a regra matriz constitucionalmente formulada.

Mas a Constituição dispõe no seu artigo 146 que cabe à lei complementar federal...estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:... definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos... a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;... obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários. No caso do ITBI é o CTN a referida lei complementar.

Consequentemente, além de observar a regra matriz formulada pela Constituição, os Municípios e o Distrito Federal, para o exercício de sua competência tributária, estão limitados também às normas gerais e definições estabelecidas pelo CTN, que dispõe sobre o ITBI nos artigos 35 até 38 e no artigo 42.

Deve-se levar ainda em conta que o CTN impõe uma outra limitação para o exercício de competências tributárias. É a prescrita no seu artigo 110: A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.

Considerados os limites constitucionais e legais, pode-se afirmar que o fato gerador do ITBI é transmissão entre vivos, a qualquer título, por ato oneroso, (1) da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil, (2) de direitos reais sobre bens imóveis, exceto os direitos reais de garantia e (3) cessão de direitos relativos às referidas transmissões. Bens imóveis são aqueles de que trata o artigo 79 do CC: ...o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente. Direitos reais são aqueles relacionados pelo artigo 1.225 do CC, isto é, a propriedade, a superfície, as servidões, o usufruto, o uso, a habitação e o direito do promitente comprador do imóvel. Levando em conta o ITBI, a cessão de direitos, na prática, equipara-se à transmissão.

Considerados os já referidos limites constitucionais e legais, são sujeito ativo e sujeito passivo do ITBI, respectivamente, o Município ou o Distrito Federal onde se situar o bem imóvel transmitido e qualquer das partes participantes da transmissão.

Conforme a Constituição e o CTN, a base de cálculo do ITBI é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos, isto é, o valor à vista, em condições normais de negociação, na data em que ocorrer o fato gerador.

Nem a Constituição nem o CTN dispõem sobre a alíquota do ITBI. Compete, por conseguinte, ao Município ou ao Distrito Federal estabelecer a alíquota do imposto através de lei.

Tendo, pois, em vista que a Constituição e o CTN estabelecem uma regra matriz, isto é, um modelo rígido para a instituição do ITBI, e que o CTN estabelece uma regra para a interpretação de institutos, conceitos e formas de direito privado que foram utilizados pela Constituição, é possível determinar com precisão o fato gerador do referido imposto. Determinação a qual os Municípios e o Distrito Federal têm que observar sob pena de cometerem inconstitucionalidades ou ilegalidades.

O CTN remete expressamente à lei civil para a definição de bens imóveis tornando o seu conceito induvidoso. Mas, ele remete apenas in tese à lei civil para a definição de transmissão de propriedade de bens imóveis, de direitos reais sobre imóveis e de cessão de direitos sobre tais transmissões, o que provocou controvérsias sobre esses assuntos.

Uma vez compreendidos exatamente a definição, conceito e alcance contidos nas palavras transmissão de propriedade de bens imóveis, de direitos reais sobre imóveis e de cessão de direitos sobre tais transmissões, dissipadas estarão a maioria, senão todas, as controvérsias a respeito do ITBI.

De fato, transmissão de propriedade de bens imóveis, de direitos reais sobre imóveis e de cessão de direitos sobre tais transmissões não pode ser entendido senão conforme a lei civil. Isso por expressa determinação do CTN. Lei-se, a propósito, o seu artigo 109.

É defeso aos Municípios e ao Distrito Federal, tendo em vista o que dispõem os artigos 109 e 110 do CTN, modificar o conceito atribuído pela lei civil à expressão transmissão de propriedade de bens imóveis, de direitos reais sobre imóveis e de cessão de direitos sobre tais transmissões.

No Brasil a transmissão de propriedade de bens imóveis, de direitos reais sobre imóveis e de cessão de direitos sobre tais transmissões ocorre mediante o registro do título no registro de imóveis. É isso o que dispõe o artigo 1.245 do CC.

Se não existe dúvida de que a transmissão de propriedade de bens imóveis, de direitos reais sobre imóveis e de cessão de direitos sobre tais transmissões somente ocorre mediante o registro do título no registro imobiliário, pode-se afirmar que o fato gerador do ITBI, que é a transmissão de propriedade, somente ocorre mediante o registro do título no registro imobiliário. É que até que se proceda ao registro não ocorreu ainda a transmissão de propriedade e, consequentemente, não ocorreu ainda o fato gerador do ITBI.

É isso o que determina a legislação complementar, conforme já foi explicitado: Consideram-se ocorrido o fato gerador e existente os seus efeitos, tratando-se de situação de fato, desde o momento em que se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias para que produza os efeitos que, normalmente, lhe são próprios, e tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que ela esteja definitivamente constituída, nos termos do direito a ela aplicável (CTN, art. 116).

Mirando-se a outorga constitucional de competência, os Municípios e o Distrito Federal somente podem exigir ITBI no caso de ocorrerem transmissão de propriedade de bens imóveis, de direitos reais sobre imóveis ou de cessão de direitos sobre tais transmissões às quais somente ocorrem mediante o registro do título no cartório imobiliário. Até que ocorra o mencionado registro, não existe transmissão de propriedade de bens imóveis, de direitos reais sobre imóveis e de cessão de direitos sobre tais transmissões e, consequentemente, não é lícito aos Municípios e ao Distrito Federal exigirem ITBI.

Possivelmente motivados por conveniências fiscais, muitos municípios exigem ITBI antes de ocorridas transmissão de propriedade de bens imóveis, de direitos reais sobre imóveis e de cessão de direitos sobre tais transmissões, isto é, antes de ocorrido o fato gerador do imposto. É o que ocorre, por exemplo, quando um município exige para a lavratura da escritura de compra e venda de imóvel o comprovante de pagamento do ITBI. Tal exigência é completamente ilegal e inconstitucional uma vez que o tributo está sendo exigido sem que o respectivo fato gerador tenha ocorrido.

A jurisprudência nos tribunais brasileiros, salvo inexpressiva minoria, entende igualmente que o fato gerador do ITBI ocorre com o registro do título no cartório imobiliário. Nos tribunais superiores, STF e STJ, não existe divergência. Nos tribunais de justiça dos Estados de São Paulo, Minas Gerais, Rio de Janeiro, Paraná e Rio Grande do Sul, apenas em Minas Gerais observa-se insignificante divergência.

No STF, o entendimento no sentido de que o fato gerador do ITBI é a transmissão da propriedade de bens imóveis é antigo e não apresenta divergência.

Mas, foi em 9 de novembro de 1983 que foi julgada a Representação de Inconstitucionalidade n. 1.121, Goiás, cuja decisão tornou-se precedente mencionado na maioria dos julgamentos sobre o fato gerador do ITBI até os dias atuais. O acórdão do plenário do tribunal, unânime, foi relatado pelo Ministro Moreira Alves.

E não é sem razão a atualidade e a autoridade do precedente. No seu voto, o Ministro Moreira Alves demonstrou que o fato gerador do ITBI é a transmissão da propriedade de bem imóvel que ocorre apenas no momento do registro imobiliário, não antes.

Em 30 de abril de 1987, o STF reafirmou o seu entendimento sobre o assunto no julgamento da Representação de Inconstitucionalidade n. 1.211, Rio de Janeiro. O acórdão do plenário foi por unanimidade. O relator foi o Ministro Octavio Gallotti.

Mais recentemente, em 13 de dezembro de 2005, o STF reafirmou o seu entendimento ao negar seguimento ao Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n. 438.248, Distrito Federal.

No STJ a jurisprudência sobre fato gerador do ITBI está pacificada há mais de dez anos. É firme e uniforme, naquele tribunal, o entendimento de que o fato gerador do imposto, isto é, a transmissão da propriedade de bem imóvel, somente ocorre quando o instrumento translativo é registrado no registro imobiliário.

O Recurso Ordinário em Mandado de Segurança n. 10.650, Distrito Federal, julgado em 16 de junho de 2000, relator o Ministro Francisco Peçanha Martins, constitui exemplo do entendimento do STJ sobre o fato gerador do ITBI.

Foi igual o entendimento manifestado pelo STJ no julgamento do Agravo Regimental no Recurso Especial n. 327.188, Distrito Federal, relator o Ministro Humberto Gomes de Barros, julgado em 7 de maio de 2002.

Não existe, portanto, nenhuma divergência na jurisprudência do STJ. Sem dissidência o tribunal entende que só é fato gerador do ITBI o registro do instrumento de transferência da propriedade imobiliária no cartório do registro. Isto é, antes do registro não ainda não existe o fato gerador do tributo e, muito menos, a obrigação tributária respectiva.

Consequentemente, o tributo somente pode ser exigido após o tal registro. Tendo em vista a matriz constitucional do ITBI, pode-se afirmar que o seu fato gerador é a transmissão onerosa de bens imóveis, de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, e de cessão de direitos à sua aquisição, efetuada entre pessoas vivas.

Nem promessa ou contrato de compra e venda, nem cessão de direito e nem mesmo escritura de compra e venda, ainda que quitados, irretratáveis e irrevogáveis, constituem, per si, fato gerador do ITBI. Apenas o registro no cartório imobiliário de instrumento hábil à transmissão da propriedade de bem imóvel, de direitos reais sobre imóveis ou de cessão à sua aquisição constituem fatos geradores do ITBI.