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Influxos da Emenda Constitucional 45 na seara do Direito Penal Internacional. Uma questão de competência

Trata sobre a constitucionalidade do novo parágrafo introduzido no artigo 109 da CF pela emenda constitucional 45.

Direito Internacional | 24/ago/2006

I - Introdução

Globalização. Esse fenômeno, com amplos significados, tem sido usado em todas as áreas do conhecimento e com a ciência jurídica não poderia ser diferente. De fato, a interelação e interdependência entre os paises do mundo atual nos obriga a olhar o sistema jurídico de forma ampla e global, não mais de maneira restrita e interna. Os conflitos, que outrora diriam respeito somente a determinados paises, hoje são concernentes a uma “aldeia internacional”.

Ainda nessa linha de raciocínio podemos dizer sem medo de errar, que o fenômeno da Globalização influenciou sobremaneira também a seara do Direito Penal, importando na criação de um campo autônomo de estudo, qual seja, o Direito Penal Internacional e o Direito Processual Penal Internacional com a conseqüente idealização de um Tribunal Penal Internacional.

Como não podia deixar de ser, pela importância histórica que possui, a proteção dos Direitos Humanos não resta desamparada por estes “novos” ramos jurídicos, merecendo aplausos de todos os operadores do direito.

A “reforma do judiciário” trazida pela Emenda Constitucional nº. 45 promulgada em dezembro de 2004 tem gerado grandes cizânias doutrinárias. Uma das mais interessantes se refere a “federalização dos crimes contra os direitos humanos”, que se deu pela inclusão de um novo inciso e de um novo parágrafo ao art. 109 da Constituição Federal [1], que cuida da competência dos Juizes Federais.

Diante da novidade introduzida pelo constituinte derivado, se posicionaram diversos setores da sociedade. A Associação Nacional dos Membros do Ministério Publico (CONAMP) e a Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB) ajuizaram a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN) 3486/DF, com pedido de medida cautelar, para que o STF venha a declarar a inconstitucionalidade da EC 45 exatamente na parte em que institui o incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal, nos crimes “graves” contra os Direitos Humanos. Do outro lado tem-se varias organizações não governamentais e organismos internacionais favoráveis ao incidente de deslocamento.

Diante deste singelo intróito surgem vários questionamentos. Em que medida é constitucional a EC 45 no que tange o Incidente de Deslocamento? E o principio do Juiz Natural, não estaria sendo violado? Seria realmente uma norma com eficácia social ou seria ela mais uma norma com o fim de preencher lacunas no “show business” legislativo?

Buscar-se-á responder esses e outros questionamentos, com olhos voltados no Direito Internacional e nos princípios emanados da nossa “Lex Fundamentalis”, sem a menor pretensão de exaurir a problemática.

 
II - Crimes Globalizados.

Já faz algum tempo que o conceito de Soberania estatal não pode ser entendido de maneira absoluta. Tivemos nos séculos XVIII e XIX grandes fenômenos mundiais, que sem dúvida impactaram no conceito antes formado de soberania.

Na atualidade, perdeu-se a noção de barreira entre as nações. È claro que formalmente existe certa segregação entre os diversos estados que compõem o globo, no entanto, no plano fático (principalmente no meio empresarial/financeiro [2]) as fronteiras nacionais de certa forma e em certa medida, diluíram-se. Vivemos num mundo interdependente, que vem sendo ao longo do tempo “remapiado” (basta observarmos o fortalecimento dos blocos econômicos), onde um acontecimento numa certa nação afeta diretamente outra, fechando um circulo de causa e efeito coletivo; um verdadeiro circulo virtuoso [3].

O direito como um fenômeno histórico social, que se adapta ao momento vivenciado pela sociedade, não podia permanecer inatingível pelas transformações advindas da globalização. Neste sentido, se expressa o conterrâneo professor Rômulo de Andrade Moreira: “Hoje, com a proliferação da informática e com o domínio da internet, já nos deparamos, por exemplo, com a realidade dos contratos virtuais, do comércio eletrônico (a ensejar mudanças no Direito do Consumidor), com a assinatura digital, com a necessidade da proteção jurídica da propriedade intelectual nos sites da internet, com o uso do e-mail como meio de prova e a possibilidade de sua interceptação, com o direito de resposta na internet, com a utilização dos cookies como forma de violação do direito à informação e da privacidade do internauta, com os chamados crimes de informática, etc., etc.”.

Nesse diapasão, o direito penal também sofreu adaptações através de leis advindas de tratados internacionais incorporados pelo Brasil. Assim, temos as leis de combate a lavagem de dinheiro, trafico internacional de drogas, crimes na internet, crimes contra o meio ambiente, combate ao crime organizado e crimes contra os direitos humanos.

No que tange os direitos humanos, o Brasil é signatário de praticamente todos os documentos internacionais. Podemos elencar, invocando a organização de Luiz Flavio Gomes: Convenção para a Prevenção e a Repressão do Crime de Genocídio -1948-, a Convenção Relativa ao Estatuto dos Refugiados -1951-, o Protocolo sobre o Estatuto dos Refugiados -1966-, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos -1966-, o Protocolo Facultativo Relativo ao Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos -1966-, o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais -1966-, a Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial -1965-, a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra a Mulher -1979-, o Protocolo Facultativo à Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra a Mulher -1999-, a Convenção Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes -1984-, a Convenção sobre os Direitos da Criança -1989- e ainda o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional -1998-, Convenção Americana sobre Direitos Humanos -1969-, o Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais -1988-, o Protocolo à Convenção Americana sobre Direitos Humanos Referente à Abolição da Pena de Morte -1990-, a Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura -1985-, a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher -1994-, a Convenção Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores -1994- e a Convenção Interamericana para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra as Pessoas Portadoras de Deficiência -1999-.

Destarte, fica claro a importância dada pelo nosso legislador aos tratados protetivos dos direitos humanos, em especial, se observarmos as modificações trazidas pela EC 45. Esta elevou os tratados que versam sobre direitos humanos ao patamar de emenda constitucional [4]. Curial, esclarecer que não é qualquer tratado sobre a temática humanitária, que irá adentrar nosso sistema no patamar máximo do ordenamento, mas sim, aqueles tratados que receberem no processo de incorporação a votação de três quintos da casa, caso contrário continuarão com o patamar de lei ordinária. Em que pese um setor doutrinário, não menos importante, se incline a afirmar que os tratados de direitos humanos mesmo antes da EC 45 já tinham caráter constitucional, não comungamos dessa tese. Assim os tratados incorporados antes da EC 45 não tem nível constitucional e aqueles incorporados na vigência da multicitada emenda, só o terão se preenchida a exigência do quorum mínimo.

Malgrado oferecer conseqüências importantes, a alteração acima comentada não é o foco do nosso trabalho. De fato, concentraremos nossa atenção para tratar de outra inovação trazida pela EC45, qual seja, a permissão de deslocamento da competência para julgamento dos crimes “graves” contra os direitos humanos, da Justiça Estadual para a Justiça Federal, tudo isso, sob solicitação do Procurador Geral da República.

Nada mais natural do que seguir a tendência mundial de prevalência sobre determinados temas. Ter uma participação ativa no cenário internacional é um objetivo comum de todas as nações que se consideram engajadas no contexto histórico atual, e não há nada de errado nisso, pelo contrario é uma atitude a ser encorajada.

A transferência que se promove para a Justiça Federal é ate prestigiada por parte da doutrina, que vislumbra nela uma justa adequação entre responsabilidades e poderes da União. “È que, sendo o País, por meio da União, responsável internacionalmente pelo cumprimento dos tratados sobre direitos humanos, muito se criticava a circunstancia de não ter esta entidade federativa o controle pleno sobre a aplicação das diretrizes internacionalmente assumidas, visto que muitas delas pertencem à alçada dos Estados-membros” [5].

Acontece que, o incidente de deslocamento de competência ora em comento, surgiu devido às pressões de organismos internacionais que cobravam do governo federal atitude frente ao que consideravam impunidade e morosidade de certos crimes de repercussão mundial, como o assassinato de Chico Mendes e o massacre de Eldorado dos Carajás [6]. Como os Estados Federados possuem autonomia, o Governo Federal de um lado não tinha como pressionar os estados para que resolvessem a questão, e de outro não tinham nenhuma resposta “pronta” para os diversos organismos internacionais, ai incluindo-se seus fieis escudeiros, o FMI e o Banco Mundial. O que fazer então? Como de costume, resolver o “problema” na base da “caneta”.

Pelo exposto e cientes da fragilidade dos argumentos acima elencados, buscaremos defender a inconstitucionalidade da inclusão feita no art. 109 da CF, lembrando sempre que o tema está em discussão no Supremo Tribunal Federal através da ADIN 3486/DF.

 
II - A (In) Constitucionalidade.

Como já ficou claro, nos filiamos àqueles que entendem que a inclusão legislativa em pauta é inconstitucional. Isso porque estaria ferindo dois princípios constitucionais de suma importância; o principio Federativo e o principio do Juiz Natural.

Antes de focalizarmos nosso trabalho, acreditamos de fundamental importância registrar que abalizados setores doutrinários defendem veementemente que a modificação da competência seria admissível, porquanto deva haver coincidência entre a pessoa política responsável pela tutela dos direitos humanos no plano internacional e no plano interno, conforme relatamos sucintamente linhas acima. Nesse sentido Flavia Piovesan [7], in verbis:

"A justificativa é simples: considerando que estas hipóteses estão tuteladas em tratados internacionais ratificados pelo Brasil, é a União que tem a responsabilidade internacional em caso de sua violação. Vale dizer, é sob a pessoa da União que recairá a responsabilidade internacional decorrente da violação de dispositivos internacionais que se comprometeu juridicamente a cumprir. Todavia, paradoxalmente, em face da sistemática vigente, a União, ao mesmo tempo em que detém a responsabilidade internacional, não detém a responsabilidade nacional, já que não dispõe da competência de investigar, processar e punir a violação, pela qual internacionalmente estará convocada a responder".

Bastante sedutores os fundamentos da corrente seguida pela ilustre jurista, no entanto, não podemos fechar os olhos para o choque frontal que existe entre o Incidente de Deslocamento de Competência e a Constituição Federal, não nos deixando confortáveis para nos perfilharmos com este entendimento.

Expliquemo-nos.

- Principio Federativo

Como é cediço o principio federativo tem sua origem nos Estados Unidos da América. No tempo das colonizações inglesas, quando havia uma divisão do território em colônias, houve uma transformação destas em Estados Soberanos, o que levou em 1777 a uma tentativa frustrada de criação de uma Confederação, seguida da Convenção da Filadélfia em 1787, onde foram lançadas as bases do Estado Federado norte-americano.

Os Estados Soberanos abriram mão de sua soberania plena/absoluta, preservando, no entanto, sua autonomia. Criou-se uma ordem central, com uma direção unificadora.

O Estado denominado federal apresenta-se como o conjunto de entidades autônomas que aderem a um vinculo indissolúvel, integrando-o. Dessa integração emerge uma entidade diversa das entidades componentes, e que incorpora a federação. No federalismo, portanto, há uma descentralização do poder, que não fica represado na órbita federal, sendo compartilhado pelos diversos integrantes do Estado. Todos os componentes do Estado Federal ( sejam estados, distritos, regiões, províncias, cantões ou municípios) encontram-se no mesmo patamar hierárquico, ou seja, não há hierarquia entre essas diversas entidades, ainda que alguma seja federal e outras estaduais ou municipais, possuindo todos suas competências delineadas direta ou residualmente pela Constituição Federal. Com escopo na lição do prof. André Ramos Tavares as principais características do Estado Federado são: repartição de competências e de rendas pela constituição, representação das unidades federativas no poder legislativo central, principio da subsidiariedade, existência de um tribunal constitucional e a possibilidade de intervenção para manutenção da federação.

Estabelecido esses parâmetros, podemos delinear a relação existente entre o Pacto Federativo e o Incidente de Deslocamento de Competência.

A própria Constituição Federal define as competências dos Tribunais Superiores, das Justiças Especializadas e da Justiça Federal, deixando por conta da Justiça Comum Estadual as demais causas não expressamente referidas.

Pelo pacto federativo estabelecido na Carta Magna, os entes gozam de igual tratamento, possuindo diferenciações na ordem de suas competências, mas localizam-se de maneira horizontal; portanto, torna-se incorreta a afirmação que os Estados são superiores aos Municípios e a União, por sua vez, é superior aos Estados. Da mesma forma que as leis federais não são superiores às leis estaduais, não havendo mais o menor sentido na subsistência do triangulo Kelsiano.

Nessa mesma linha de intelecção podemos dizer que as Justiças Federais não são superiores as Justiças Estaduais, possuindo cada qual sua competência. Nos perguntamos então, porque os crimes graves contra os direitos humanos devem ser julgados pela Justiça Federal, mesmo sendo a competência originaria para tal, da Justiça Estadual? Seria a Justiça Federal melhor que a Estadual? Acreditamos que não. Em verdade, afirmam os especialistas que as Polícias, o MP e a Justiça da maior parte dos Estados são mais bem preparadas e mais eficientes que a Polícia, o MP e a Justiça Federal, mesmo antes que estas últimas recebam o grande afluxo de processos decorrentes de crimes contra direitos humanos [8].

Temos então uma grande falácia jurídica a ser enfrentada, falácia essa absolutamente inconstitucional e que não deve prosperar, já que “o deslocamento da competência, em casos tais, acabaria por afirmar uma espécie de hierarquia entre a Justiça Federal e as Justiças Estaduais, o que, repita-se, não se compadece com o modelo de organização política ( republicano e federativo) adotado pelo Brasil e consagrado pelo texto Constitucional.” [9]

-Principio do Juiz Natural

Também questiona-se o Incidente de Deslocamento de competência frente ao principio do Juiz Natural, sendo este clausula pétrea da CF.

Em questão de competência, podemos afirmar de forma certeira que o referido principio é o ponto de partida que todos devemos tomar ao analisarmos qualquer questão de competência a titulo de persecução penal. Conforme o art. 5º , XXXVII e LIII, que trazem em seu bojo:

XXXVII – “ não haverá tribunal ou juízo de exceção”.

LII – “ ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente.”

Com base nesses mandamentos, podemos facilmente concluir que todo aquele que praticar um delito tem que obrigatoriamente já saber aquele por quem será julgado. Busca-se por esse principio assegurar uma atuação realmente imparcial do órgão jurisdicional responsável pelo caso.

“A lógica que o inspira esta assentada na presunção de que a escolha do juiz, somente depois do fato acontecido, sempre causará suspeitas sobre a legitimidade dos critérios utilizados para a sua escolha e, o que é pior, sobre a influência que qualquer das partes possa ter exercido nesse sentido. Ao contrario, se o juiz competente puder ser conhecido de antemão pelo acusado, será muito mais difícil suspeitar de sua imparcialidade.” [10]

Ao entendermos o dispositivo em desconformidade com o Princípio do Juiz Natural, torna-se difícil sustentar a tese da não criação de um tribunal de exceção (entende-se por tribunal de exceção aquele que não existia até o fato ou, caso existente, não era competente) no caso da federalização dos crimes contra os direitos humanos. O deslocamento da competência irá modificar o juízo da causa, que antes não era o competente, ficando evidente a criação de um tribunal de exceção e consequentemente uma violação frontal a norma constitucional.

Respeitando os que pensam de maneira diversa, vemos claramente o choque do Incidente de Deslocamento com o Principio do Juiz Natural e o Principio Federativo.


III - Conclusão

Posto o tema e defendido o nosso posicionamento, esperamos ter atingido o objetivo do presente trabalho, que nunca foi exterminar a questão nem apresentar teses novas e revolucionarias sobre o tema, ate porque, o mesmo encontra-se em discussão na corte suprema, e devemos aguardar a chancela dessa corte.

Procuramos sim, no meio de tanta leceuma doutrinária, nos posicionarmos sobre o tema, deixando claro nossa opção pela inconstitucionalidade e expondo nossas razões para tanto. Esperamos tê-lo feito.


IV- Bibliografia

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Incidente de Deslocamento de Competência n. 01/PA. Decisões monocráticas: www.stj.gov.br.

BONSAGLIA, Mario Luiz. A questão da proteção federal dos direitos humanos. ANPR On Line: www.anpr.org.br/bibliote/artyigo/bonsaglia.html.

FONTELES, Cláudio. Decisão nos autos do requerimento de deslocamento de competência n. 1.00.000.011297/2004. Interessados: Fundação Interamericana de Direitos Humanos e outro. Brasília: Procuradoria-Geral da República, 11. abr. 2005.

MALULY, Jorge Assaf. A federalização da competência para julgamento dos crimes praticados contra os direitos humanos.. IBCCRim.

MAURIQUE, Jorge Antônio. Nota oficial da Ajufe sobre a ADIN da AMB. Revista Conjur. Disponible em: http://64.207.161.190/novo/static/text/34589,1.

PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos internacionais e jurisdição supra-nacional: a exigência da federalização. Disponível em: http://www.dhnet.org.br/direitos/militantes/flaviapiovesan/piovesan_federalizacao.html.

PIOVESAN, Flávia; VIEIRA, Renato Stanziola. Federalização de crimes contra os direitos humanos: o que temer? IBCCrim: São Paulo, Boletim IBCCRIM nº 150 - Maio / 2005.

PRATS, João Antonio Bastos Garreta. Federalizando crimes; desfigurando uma nação . Jus Navigandi, Teresina, a. 9, n. 777, 19 ago. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7168>. Acesso em: 24 mai. 2006.

ROCHA, João de Deus Duarte. Federalização dos crimes. Nota oficial da Conamp. AMPEP: http://www.ampep.com.br/apresentasite.asp?O=100&T=236.

SCHREIBER, Simone; CASTRO E COSTA, Flávio Dino. Federalização da competência para julgamento de crimes contra os direitos humanos. Ajufe: www.ajufe.org.br/index.php?ID_MATERIA=389.

SOUZA, Clarissa da Silva. O princípio do juiz natural e o incidente de deslocamento de competência instituído pela EC nº 45/2004 . Jus Navigandi, Teresina, a. 10, n. 867, 17 nov. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7577>. Acesso em: 24 mai. 2006.


[1] "Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

(...)

V-A as causas relativas a direitos humanos a que se refere o § 5º deste artigo.

(...) 

§ 5º Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal".

[2] David Boyle, membro da New Economics Foudantion, em seu livro “ The Little Money Book” aborda a questão econômica/financeira da Globalização. Diz ele: “Um dos aspectos do fenômeno conhecido como globalização: a crença um tanto pueril de que, sabe-se lá como, a moralidade não se aplica ao mundo dos negócios e das finanças de que, únicos na espécie humana, os senhores endinheirados do universo só tem deveres para com seus acionistas. A conseqüência é um sistema, subsidiado e apadrinhado pelos governos, que transfere o poder para as mãos de um punhado de corporações transnacionais e transforma o mundo num parquinho para quem pode movimentar capitais ou projetos rapidamente, de um lugar a outro.”



[3] Ou será vicioso? Muitas vezes a falta de autonomia dos paises os faz passar por situações delicadas. Recentemente, as estruturas do MERCOSUL estremeceram. O governo Boliviano, de forma autoritária acabou nacionalizando a exploração de Gás no pais, que antes era feita pela Petrobras..Sobre o tema transcrevemos trecho de VEJA/ 10 de maio de 2006 : “ A soberania permanente de um pais sobre seus recursos naturais é reconhecida pela ONU desde 1962. O ponto é que Morales expropriou ativos que pertencem ao povo brasileiro e rasgou, como se não valessem nada, tratados negociados de Estado para Estado nos últimos trinta anos. A ocupação de modo hostil, com uso de tropas e sem conversações previas, contraria o estabelecido no direito internacional e também as regras mínimas de convivência entre dois paises que tradicionalmente são bons vizinhos”.


[4] Nos ensina Fredie Didier em seu Curso de Direito Processual Civil Vol. 3 : “Assim, a violação a esse tipo de tratado implicará violação a texto constitucional, dando ensejo ao recurso extraordinário, não ao especial. Trata-se de mais uma repercussão da EC. 45 no sistema de cabimento dos recursos extraordinários.”


[5] TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 3 edição, São Paulo : Saraiva, 2006.


[6] PRATS, João Antonio Bastos Garreta. Federalizando crimes; desfigurando uma nação . Jus Navigandi, Teresina, a. 9, n. 777, 19 ago. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7168>. Acesso em: 05 mai. 2006.


[7] PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos internacionais e jurisdição supra-nacional: a exigência da federalização. Boletim dos Procuradores da República, n° 16, agosto de 1999.


[8] PRATS, João Antonio Bastos Garreta. Federalizando crimes; desfigurando uma nação . Jus Navigandi, Teresina, a. 9, n. 777, 19 ago. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7168>. Acesso em: 10 mai. 2006.


[9] Duclerc, Elmir. Curso de Processo Penal Vol. 2


[10] Duclerc, Elmir. Curso de Processo Penal Vol. 2

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