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O papel da jurisprudência à efetividade de um Direito Processual Penal de garantia

Revela a importância da correta interpretação do texto normativo penal e as conseqüências nefastas aos acusados em hipóteses em que se firmou entendimento pretoriano ilegal e inconstitucional, apontando os remédios postos à disposição da Defesa.

Processo Penal | 06/abr/2006

Àqueles que já se valeram da jurisprudência com o intuito de obter uma situação mais favorável ao acusado da prática de certo delito sabem da importância dessa valiosa fonte do Direito. [1]

Daí a indignação de muitos juristas às denominadas súmulas vinculantes, as quais certamente diminuirão o poder de se alterar a interpretação e aplicação da lei em face de novas decisões mais consentâneas às garantias do acusado num Estado Democrático de Direito. O texto disposto no art. 103-A, da Constituição Federal, não deixa dúvidas. [2]

Diante disso, pergunto-me: Como o Direito Processual Penal pode auxiliar os acusados ou condenados com fulcro em reiterado entendimento jurisprudencial tido, posteriormente, como inconstitucional? Tal indagação veio-me à mente não por acaso, mas da análise específica de decisões que ofenderam o disposto no art. 156, do Código de Processo Penal [3], dentre outros princípios constitucionais, como os da presunção de inocência [4], do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, incisos LVII, LIV e LV, da Constituição Federal, respectivamente) [5].

Em tais processos-crime os acusados de cometer delitos como o de roubo, furto ou receptação dolosa (art. 180, caput e § 4º, do Código Penal), só pelo fato de serem encontrados na posse da “coisa” roubada, furtada ou receptada, tinham o dever de comprovar serem inocentes, invertendo-se o ônus da prova que competiria ao Ministério Público atender para o oferecimento da denúncia (art. 156, do CPP).

O posicionamento correto, todavia, é o seguinte:

CRIMINAL. HC. PORTE DE ARMA. RECEPTAÇÃO. INEXISTÊNCIA DA NUMERAÇÃO DO MAQUINISMO. PRESUNÇÃO DE SUA ORIGEM ILÍCITA. INSUFICIÊNCIA PARA RESPALDAR O DECRETO CONDENATÓRIO. ORDEM CONCEDIDA.

I. Se o Ministério Público não traz nenhum elemento fático a respaldar a acusação, imputando ao agente a prática do delito de receptação da arma que portava, não o fazendo durante a instrução processual, mesmo que a defesa tenha desistido da produção de prova oral e não tenha elaborado uma argumentação consistente em prol do réu, a sua condenação torna-se inviável.

II. Incumbe ao Órgão acusador comprovar suas alegações, as quais não podem ter como base meras presunções, incompatíveis com o Direito Penal.

III. Deve ser afastada a condenação do paciente pelo crime de receptação da arma que portava, pois baseada na presunção de que deveria saber de sua origem ilícita, pelo simples fato de a numeração do maquinismo bélico ter sido obliterada.

IV. Ordem concedida, nos termos do voto do Relator.”

(STJ, HC n. 41.910, rel. Min. Gilson Dipp, DJ de 01.08.05). [6]

Assim procedendo, segue-se raciocínio consentâneo com uma interpretação conforme a Constituição, há tempos defendido pelo Supremo Tribunal Federal:

"(...) O PODER DE ACUSAR SUPÕE O DEVER ESTATAL DE PROVAR LICITAMENTE A IMPUTAÇÃO PENAL. - A exigência de comprovação plena dos elementos que dão suporte à acusação penal recai por inteiro, e com exclusividade, sobre o Ministério Público. Essa imposição do ônus processual concernente à demonstração da ocorrência do ilícito penal reflete, na realidade, e dentro de nosso sistema positivo, uma expressiva garantia jurídica que tutela e protege o próprio estado de liberdade que se reconhece às pessoas em geral. Somente a prova penal produzida em juízo pelo órgão da acusação penal, sob a égide da garantia constitucional do contraditório, pode revestir-se de eficácia jurídica bastante para legitimar a prolação de um decreto condenatório. Os subsídios ministrados pelas investigações policiais, que são sempre unilaterais e inquisitivas - embora suficientes ao oferecimento da denúncia pelo Ministério Público -, não bastam, enquanto isoladamente considerados, para justificar a prolação, pelo Poder Judiciário, de um ato de condenação penal. É nula a condenação penal decretada com apoio em prova não produzida em juízo e com inobservância da garantia constitucional do contraditório. Precedentes. Nenhuma acusação penal se presume provada. Não compete ao réu demonstrar a sua inocência. Cabe ao Ministério Público comprovar, de forma inequívoca, a culpabilidade do acusado. Já não mais prevalece, em nosso sistema de direito positivo, a regra, que, em dado momento histórico do processo político brasileiro (Estado Novo), criou, para o réu, com a falta de pudor que caracteriza os regimes autoritários, a obrigação de o acusado provar a sua própria inocência".

(STF, HC n. 73.338/RJ, rel. Min. Celso de Mello, DJ de 19.12.96).

Enfatizo, contudo, que não há impedimento algum ser levado em conta pela Polícia, pela Acusação e pelo Julgador, o fato de o cidadão ter sido flagrado na posse da coisa furtada, por exemplo, como um início de prova de uma provável autoria delitiva [7], mormente para se efetuar a prisão cautelar se presentes os demais requisitos legais (art. 312, do CPP) e suficientemente fundamentada pelo juiz.

Diante do exposto, como devem proceder aqueles injustamente acusados e, posteriormente, condenados por decisão calcada por precedente jurisprudencial que ofende seus direitos e garantias fundamentais constitucionais? As diferentes providências a serem tomadas em tais hipóteses pelo réu e/ou seu defensor vão depender do momento processual em que se encontra a ação penal quando alegada a nulidade:

a) Segundo remansosa jurisprudência, até antes da prolação da sentença, sob pena de preclusão, é a oportunidade em que os vícios da denúncia devem ser argüidos e, se utilizado o habeas corpus para que seja declarada a inicial acusatória nula, não pode tratar o impetrante de alegações que remontem a mero reexame de provas [8].

A apreciação, aliás, daquilo que envolva re-análise do conjunto probatório, não deve servir de desculpa para deixar o julgador de declarar a inépcia de denúncia que afronta os postulados básicos do Estado Democrático de Direito, como ocorreram nos exemplos em que o Ministério Público, inadvertidamente [9], fundamentou-se, tão só, no fato de o acusado ter sido flagrado na posse da coisa furtada (art. 156, do CPP) [10]. É que, assim sendo, haverá nulidade absoluta de claros prejuízos ao denunciado.

Para o oferecimento e recebimento da denúncia talvez entendam o promotor e o magistrado – sob o escopo do princípio do in dubio pro societate – que esse mero “indício” de autoria seja suficiente, mesmo que após a conclusão do inquérito policial não tenham sido produzidas outras provas além da simples posse da “coisa” pelo acusado, dificultando o exercício da sua ampla defesa.

Desse modo, caso o juiz já tenha recebido a denúncia mas, no momento da prolação da sentença, queira declará-la inepta, não poderá fazê-lo, de ofício, nesta fase processual, porquanto ele mesmo a recebeu; estaria assim concedendo habeas corpus sobre decisão por ele mesmo proferida. Deverá a Defesa, então, argüir tal vício na instância superior, ou ainda, o Tribunal declará-la de ofício no julgamento de eventual apelação.

Apesar disso, nada impede que o magistrado a quo, quando da sentença, absolva [11] o réu por não existir prova suficiente para a condenação (art. 386, VI, do CPP), se durante a instrução permaneceu a acusação sobre ele embasada exclusivamente no fato de ter sido preso na posse da “coisa”. É que, neste caso, a mera probabilidade ou indício de autoria para o oferecimento da denúncia não é suficiente para motivar uma condenação criminal, prevalecendo o princípio do in dubio pro reo.

b) Após a sentença penal condenatória ainda não transitada em julgado, na apreciação de apelação interposta pelo réu, deve-se pleitear nas razões recursais seja declarada nula a ação desde a denúncia por ter afrontado a ampla defesa do condenado [12]. Deve ainda a Defesa combater a sentença que, por ser condenatória, decidiu explicitamente ou implicitamente, não ser inepta a denúncia, requerendo sua absolvição por estar essa decisão fundamentada em meras conjecturas teóricas de uma tese jurisprudencial que afronta seus direitos e garantias fundamentais.

Ressalte-se que em razão do efeito devolutivo da apelação cabe (quando não levantada nas razões recursais a questão de julgamento nulo) a concessão de habeas corpus, de ofício, pelo órgão julgador de segunda instância. Há sempre a possibilidade de concessão dessa benesse, em qualquer grau de jurisdição [13], quando se tratar de nulidade absoluta e com evidente [14] prejuízo [15] ao acusado.

c) Se impugnada a nulidade absoluta ora tratada após o julgamento da apelação, já em sede de Recurso Especial ou no Recurso Extraordinário, que não têm efeito suspensivo (art. 27, § 2º, da Lei n. 8.038/90), possível será, para a maioria da doutrina e da jurisprudência [16], a execução provisória do julgado [17].

Se isso ocorrer o condenado, preso, estará sofrendo constrangimento ilegal. Diante disso, como acima expus, é possível: (a) absolvê-lo por falta de provas, ou, (b) a concessão de habeas corpus, de ofício, para declarar a nulidade da ação penal que lhe cerceou a defesa, desde a denúncia, com a sua imediata soltura - em ambos os casos -, se por outro motivo não deva permanecer preso.

A grande dificuldade do defensor, na análise das matérias probatórias no Recurso Especial e no Recurso Extraordinário, será o disposto nas Súmulas 7, do STJ [18], e 279, do STF, que não podem servir para os seus ilustres ministros como escusa da análise de flagrante ilegalidade e/ou inconstitucionalidade da decisão condenatória mantida nas Cortes de inferior instância.

d) Com o trânsito em julgado da decisão penal condenatória, cabível a Revisão Criminal – nesta ação pode-se ter uma maior dilação probatória, sob a tese de que a sentença condenatória contrariou texto expresso da lei (art. 156, do CPP), ou, tal decisão foi contrária à evidência dos autos [19] – e, também, o habeas corpus liberatório, para impugnar o vício apontado.

Não obstante, há precedentes do STJ e do STF no sentido de que, transitada em julgado a decisão condenatória, não se admite seja requerido em favor do réu que este aguarde em liberdade o julgamento da ação revisional, “pois tal ação não possui efeito suspensivo hábil a impedir a execução do julgado, sendo a prisão efeito da condenação”, além da falta de previsão legal para tanto (STJ, HC n. 41444, rel. Min. Gilson Dipp, DJ de 13.06.05).

Noutros julgados do STJ, porém, verifico que sempre fica ressalvada a possibilidade de concessão do habeas corpus aos “casos excepcionais de caracterizadas ilegalidades ou abuso de poder” (STJ, HC n. 23608, rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ de 13.10.03) presentes na denúncia ou na sentença (STJ, HC n. 23158, rel. Min. Gilson Dipp, DJ de 21.11.02). De outra maneira chegar-se-ia ao absurdo de deixar preso alguém condenado só porque encontrado na posse de uma coisa, eventualmente, furtada, roubada ou dolosamente receptada.

Percebem-se, destarte, as dificuldades advindas de uma injustiça nos julgamentos dos casos citados e em vários outros nos quais, em detrimento dos direitos constitucionais dos cidadãos, tem-se um julgamento muito mais político e arbitrário que garantidor da vida e da liberdade dos cidadãos [20].

A aplicação impensada, no caso concreto, de entendimento jurisprudencial que viola os direitos e garantias fundamentais dos cidadãos, como destacado nos ensinamentos de Miguel Reale, traz à tona a mentalidade fascista e inquisitória do Código de Processo Penal (Decreto-lei n. 3.689, de 3.10.1941), porquanto amplia, exageradamente, os poderes do Ministério Público e da Polícia [21]. Igualmente, revela a óbvia incapacidade do Poder Judiciário em reconhecer a falibilidade de um processo penal tido ao menos em tese, com a vigência da Carta da República, como acusatório, ou seja, dotado de um eficaz contraditório e ampla defesa, com delimitação prévia das funções da Acusação, da Defesa e do Julgador.



[1] É que, “A contrário do que pode parecer à primeira vista, as divergências que surgem entre as sentenças relativas às mesmas questões de fato e de direito, longe de revelarem a fragilidade da jurisprudência, demonstram que o ato de julgar não se reduz a uma atitude passiva diante dos textos legais, mas implica notável margem de poder criador. Como veremos, as divergências mais graves, que ocorrem no exercício da jurisdição, encontram nela mesma processos capazes de atenuá-las, quando não de eliminá-las, sem ficar comprometida a força criadora que se deve reconhecer aos magistrados em sua tarefa de interpretar as normas, coordená-las, ou preencher-lhes as lacunas. Se é um mal o juiz que anda à cata de inovações, seduzido pelas “últimas verdades”, não é mal menor o julgador que se converte em autônomo a serviço de um fichário de arestos dos tribunais superiores.” E, ademais, “O juiz é autônomo na interpretação e aplicação da lei, não sendo obrigado a respeitar, em suas sentenças, o que os tribunais inferiores ou superiores hajam consagrado como sendo de direito [com exceção do disposto no art. 102, § 2º e, após a Emenda Constitucional n. 45, de 8.12.2004, no art. 103-A, da Carta da República]. Nem tampouco os advogados devem exercer a sua profissão com os olhos postos exclusivamente no que os tribunais decidem. Há advogados, cuja sabedoria consiste em fazer fichas de decisões dos tribunais, para seguirem, pari passu e passivamente, tudo aquilo que no foro se dite ou se declare como sendo Direito. Muitas vezes, entretanto, a grandeza de um advogado consiste exatamente em descobrir uma falha na jurisprudência tradicional, abrindo caminhos novos na interpretação e aplicação do Direito. O verdadeiro advogado é aquele que, convencido do valor jurídico de uma tese, leva-a a debate perante o pretório e a sustenta contra a torrente das sentenças e dos acórdãos, procurando fazer prevalecer o seu ponto de vista, pela clareza do raciocínio e a dedicação à causa que aceitou. É nesse momento que se revela advogado por excelência, que se transforma em jurisconsulto.” (REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito, Saraiva, 23ª ed., 1996, pp. 168 e 174).


[2] O Professor Dr. Luiz Flávio Gomes, em artigo publicado na internet (“Súmulas vinculantes em matéria criminal”, disponível no site www.ielf.com.br), repudia essa inovação na Carta Magna em face do “engessamento (...) total” que promove a aprovação pelo Supremo Tribunal Federal de uma súmula vinculante às próprias Turmas desta Corte e “em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal”. Ressalva o renomado doutrinador, contudo, que a súmula vinculante – relativa às matérias penal e processual penal constitucionais –, não pode ser eterna já que, mediante a edição de lei futura para regulamentar essa matéria, poderá ser revisada ou cancelada, mas só por aqueles que podem propor ação direta de inconstitucionalidade ou pelo próprio STF, de ofício (art. 103-A, caput e § 2º, da Constituição Federal). No mesmo endereço eletrônico recomendo a leitura de outro artigo seu: “Eficácia e Extensão das Súmulas Vinculantes”.


[3]  PRADO, Geraldo. Sistema Acusatório – A Conformidade Constitucional das Leis Processuais Penais, Lumen Iuris, 3ª ed., 2005, p. 188: “Todo investigador parte de uma premissa, que aceita como verdadeira, a ela se vinculando psicologicamente. No máximo, no exercício de poderes assistenciais ao acusado, visando tornar real a desejável paridade de armas assistenciais e, em busca da justiça material, sem violar o princípio da presunção de inocência, estará o juiz autorizado a determinar provas cuidadosamente, mas consciente de que não respeitará, em concreto, o princípio acusatório.” Assim, conclui o autor, cabe “à acusação (...) o ônus de demonstrar os fatos sobre os quais alicerça a sua pretensão”.


[4] CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal, Saraiva, 12ª ed., p. 39: “O princípio da presunção de inocência desdobra-se em três aspectos: a) no momento da instrução processual, como presunção legal relativa de não-culpabilidade, invertendo-se o ônus da prova; (...).”


[5] Calha citar alguns exemplos ilustrativos dessa afirmação os quais, mesmo valendo-se, alguns deles, noutras provas para condenar o acusado, mantiveram o ultrapassado brocardo da “inversão do ônus da prova” :

TACRSP: “Em se tratando de crime de furto, a apreensão da res furtiva em poder do agente implica em inversão do ônus da prova, cabendo à Defesa apresentar justificativa convincente para o ocorrido” (RJDTACRIM 25/177).” (MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código de Processo Penal Interpretado, 8ª ed., Atlas, 2001, p. 413).

Em se tratando de receptação dolosa, incumbe ao acusado demonstrar acima de toda controvérsia, que adquirira legitimamente as coisas achadas em seu poder, pois, como se trata de hipótese em que o princípio do ônus da prova tem aplicação inversa, toca ao acusado pôr de manifesto a regularidade de sua condição" (in Código Penal Interpretado, Júlio Fabrini Mirabete, pág. 1.177, Ed. 1999).” (TAPR-3ª Câmara Criminal, Apelação Criminal n. 174.808-5, rel. Juiz Eduardo Fagundes, DJ de 06.09.02).

(...) Ademais, em tema de receptação, a só posse injustificada da res (...) - como no furto - presume a autoria. Ao possuidor, tal sucedendo, é que competiria demonstrar havê-la recebido por modo ilícito. A apreensão da res furtiva em poder do acusado enseja, induvidosamente, inversão do ônus da prova(RT 728/543).

Na receptação, a apreensão da coisa subtraída em poder do agente gera a presunção de sua responsabilidade, invertendo-se o ônus da prova, impondo-se justificativa inequívoca, assim, se esta for dúbia e inverossímil, transmuda-se a presunção em certeza, autorizando, assim, a condenação (RT 746/629).” (TAPR-4ª Câmara Criminal, Apelação Criminal n. 216.798-6, rel. Juiz Lauro Augusto Fabrício de Melo, DJ de 06.02.04).


[6] No mesmo sentido: STJ, REsp n. 633.615, rel. Min. Gilson Dipp, DJ de 08.11.04.


[7] Na obra Ônus da Prova no Processo Penal, de Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró, RT, 2003, p. 279, cita-se na nota de rodapé n. 162 explicação pertinente de Vicente Greco Filho: “o termo indício às vezes é utilizado para significar ‘suspeita’ ou ‘certo grau de probabilidade’, como, por exemplo, quando se diz ‘há indícios de autoria’. Contudo, mesmo aí, o que se quer dizer na verdade é que há circunstâncias de fato das quais se pode extrair a autoria com certo grau de probabilidade, mas ainda não de certeza. (...)”.


[8] Precedente: STF, RHC n. 84849, rel. Min. Eros Grau, DJ de 12.08.05.


[9] Relevante a citação de julgado da Suprema Corte a respeito do tema: HC n. 84409, rel. Acórdão Min. Gilmar Mendes, DJ de 19.08.05: “(...) Não é difícil perceber os danos que a mera existência de uma ação penal impõe ao indivíduo. Necessidade de rigor e prudência daqueles que têm o poder de iniciativa nas ações penais e daqueles que podem decidir sobre o seu curso”.


[10] Cite-se: STJ, HC n. 27352, rel. Min. Hamilton Carvalhido; STJ, HC n. 36274, rel. Min. Gilson Dipp; STF, HC n. 84678, rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 27.05.05.


[11] Dessa forma já decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo, na Apelação Criminal n. 133.314-3, rel. Cunha Bueno, de 30.06.94.


[12] “EMENTA: Denúncia: inépcia: (...). 2. As omissões da denúncia, que o art. 569 C.Pr.Pen. permite suprir a qualquer momento anterior à sentença, não são as atinentes à descrição do fato, no que tenha de essencial à sua adequação penal típica, que, por demarcar o objeto mesmo do processo, há de ser fixada desde o início.”(STF, HC n. 83790, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 30.04.04).


[13] Conclui-se dessa forma partindo-se do pressuposto de que o princípio do tantum devolutum quantum appellatum, no processo penal, não sofre restrição quando se analisa questão que venha beneficiar o acusado.


[14] Nesse sentido: GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhães. As Nulidades no Processo Penal, RT, 8ª ed., p.33.


[15] “EMENTA: (...). 2. Nulidades processuais: ausência de prejuízo: "pas de nullité sans grief". É da jurisprudência do Supremo Tribunal que não se adstringe ao das nulidades relativas o domínio do princípio fundamental da disciplina das nulidades processuais - o velho pas de nullité sans grief-, corolário da natureza instrumental do processo, donde - sempre que possível - ser exigida a prova do prejuízo, ainda que se trate de nulidade absoluta (HHCC 81.510, Pertence, 1ª T., DJ 12.4.02; HC 74.671, Velloso, 2ª T., DJ 11.4.97). (...).” (STF, AI-AgR 559632 / MG, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 03.02.06).


[16] Vide: STF, RHC n. 85024, rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 10.12.05; Súmula n. 267, do STJ.


[17] Segundo Fernando Capez (ob. cit., pp. 517 e 518), em face dos princípios constitucionais da presunção da inocência e do devido processo legal, o art. 27, § 2º, da Lei n. 8.038/90, é inconstitucional.


[18] O Superior Tribunal de Justiça vem decidindo que pode “proceder à valoração de provas (o que difere do reexame do conjunto fático-probatório, vedado pelo enunciado sumular 7 do STJ).” (STJ, REsp n. 710691, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ de 10.10.05). Esclareça-se: “A revaloração da prova delineada no próprio decisório recorrido, suficiente para a solução do caso, é, ao contrário do reexame, permitida no recurso especial. (Precedentes)”. (STJ, Resp n. 765593, rel. Min. Felix Fischer, DJ de 19.12.05).


[19] Isto é, uma condenação sem apoio em provas idôneas, mas em meros indícios.


[20]  HELLER, Agnes. Além da justiça, 1998, p. 196: “Na discussão do critério de justiça, vimos que atualmente temos recurso, direta ou indiretamente, a dois valores finais, liberdade e vida, cada vez que invalidamos ou revalidamos normas e regras como justas ou injustas. Além do mais, vimos que igualdade é um valor condicional (igualdade na liberdade, igualdade nas oportunidades de vida), enquanto“razão”(como racionalidade de intelecto) é o procedimento supremo de valor. (...)

Vida e liberdade, como tal – isto é, como universais –, são os valores definitivos apenas nos tempos modernos. Ainda assim, em qualquer época passada, quando conflitos centralizados pela justiça ou injustiça – em outras palavras, em cada conflito político ou social os verdadeiros valores, princípios ou imperativos hipotéticos que realizaram a tarefa de invalidação ou revalidação foram embutidos em, ou relacionados a, uma interpretação específica de liberdade ou de vida (ou ambas).Duas espécies de reivindicação podem definir o conflito. As partes constantes podem declarar “as normas e regras são erradas e precisam ser substituídas, porque liberdade significa isso e não aquilo, oportunidades de vida são, de fato, essas e não aquelas” (as interpretações são diferentes, mas os grupos sociais onde liberdade e vida são alocadas permanecem constantes); ou elas podem exigir “liberdade deve ser ‘mais ou menos’ para todos; mais para alguns, menos para outros. Oportunidades na vida podem aumentar ou diminuir para todo mundo, sendo maiores para alguns e menores para outros” (a interpretação de liberdade e oportunidade de vida é constante). Normalmente as duas espécies de reivindicação se fundem.”


[21] A respeito do assunto, indico a leitura de dissertação de mestrado, da Universidade Federal do Paraná, de Carlos Roberto Bacila sob a orientação do Professor Dr. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, intitulada “Diligências policiais de urgência e direitos humanos: o paradigma da legalidade”.

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