O recurso de agravo e a Lei 11.187/2005

No dia 19 de janeiro de 2006 entrou em vigor a lei n° 11.187/2005, que alterou o Código de Processo Civil (Lei 5.869/73) no que se refere ao recurso de agravo.

É verdade que, na matéria, o Código de Processo Civil já havia sofrido duas reformas pontuais: Em 1995, a Lei 9.139 passou a admitir a interposição diretamente nos Tribunais, de agravo de instrumento, que até então era processado inicialmente em primeiro grau. Conseqüentemente, aumentou o volume de agravos que desembocavam nos Tribunais imediatamente após a prolação dos despachos. 

Em 2001, a Lei 10.352 passou a admitir que o relator do agravo de instrumento, no caso em que o julgamento do recurso não fosse urgente nem causasse dano ao jurisdicionado, convertesse o agravo de instrumento em retido. O que na prática gerava outro agravo, desta feita para o órgão colegiado. Na prática, a julgar duas vezes a mesma matéria, os tribunais preferiam julgar logo os agravos de instrumento, mesmo aqueles sem nenhuma urgência.   
 
A nova lei do agravo, como ficou conhecida no meio jurídico, modificou a utilização deste recurso. Pelo que se viu do Projeto de Lei, uma de suas finalidades é diminuir o alto número destes recursos para os Tribunais, sob a alegação de que, na maioria das vezes, eles são protelatórios ou infundados.

O recurso de agravo era cabível “das decisões interlocutórias, no prazo de dez dias, retido nos autos ou por instrumento”. Esta era a redação (dada pela lei 9.139/95) vigente do artigo 522 antes da entrada em vigor da nova lei.

A atual redação do artigo 522 detalha: “Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão de apelação e nos retidos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento”.

Assim, continuam existindo dois modos de interposição deste recurso: retido nos autos ou por instrumento. Não são dois tipos de recurso, mas dois modos de interposição do mesmo recurso.  Com o primeiro, o recorrente procura evitar a preclusão de determinada matéria tratada em decisão interlocutória. Neste, o recurso é interposto nos próprios autos e poderá ser decidido pelo juiz que proferiu a decisão, após ouvir o agravado (CPC, art. 23 § 2°), ou pela instância superior quando do julgamento da apelação, caso a apelante requeira, expressamente e desde logo, a sua apreciação pelo tribunal  (CPC, art. 23 § 1°).    

Na segunda modalidade (agravo de instrumento), o agravante não quer aguardar decisão nem o término do processo em primeira instância para discutir a matéria provocada pela decisão interlocutória. Pretende-se, nesse caso, que a matéria deva ser discutida antes da sentença. É por essa razão que a prolação da sentença na pendência do agravo de instrumento acarreta, na maioria das fezes, a perda do objeto do recurso. Ressalva-se o disposto no artigo 559: “A apelação não será incluída em pauta antes do agravo de instrumento interposto no mesmo processo”.

Pela redação muito mais prolixa ao vigente artigo 522, nota-se perfeitamente que o legislador quis restringir ao máximo a possibilidade do agravo de instrumento. A regra geral passa a ser a forma retida e só excepcionalmente, nos casos nominados pelo dispositivo, é que se poderá aplicar o agravo de instrumento: a) decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, (b) decisão em que não seja aceita apelação e (c) a parte não se conformar com os efeitos em que a apelação tenha sido recebida.  Note-se que destas hipóteses, uma se refere a direito material (lesão grave) e as outras duas a matéria de direito processual.

A Lei 11.187/2005 também alterou a redação do § 3º do art. 523 do CPC. Esse dispositivo previa que, das decisões interlocutórias proferidas em audiência, “admitir-se-á interposição oral do agravo retido”. Já a redação atual prevê que, das decisões interlocutórias proferidas em audiência de instrução e julgamento, “caberá agravo na forma retida, devendo ser interposto oral e imediatamente”.

Há uma diferença: a redação anterior se referia “audiência”, sem especificar se era de audiência de instrução e julgamento ou audiência de conciliação. A redação atual se refere apenas à audiência de instrução e julgamento.
Ora, em audiência de conciliação, o juiz pode proferir decisão de saneamento do processo, fixando pontos controvertidos, decidindo questões processuais pendentes e determinando as provas a serem produzidas (CPC, art. 331, § 2º). Assim, se alguma decisão proferida na audiência de conciliação puder ocasional lesão grave e de difícil reparação, caberá agravo de instrumento. Caso contrário, caberá agravo retido, que poderá ser interposto oralmente ou por escrito – e não necessariamente na forma oral, já que a nova redação do § 3º do art. 523 menciona apenas a audiência de conciliação e julgamento. A interposição do agravo retido, nestes casos, será sempre oral e imediatamente, devendo constar do termo da audiência. A oralidade, que na redação anterior (dada pela lei 9.139/95) do mesmo parágrafo era faculdade, agora é obrigatória.

Confrontando o dispositivo com a cabeça do artigo, verifica-se que a regra geral, que é o prazo de dez dias para interposição (por escrito, evidentemente), é excepcionada no caso de audiência de instrução e julgamento.

Não podemos deixar de considerar que o terceiro parágrafo estabelece que o agravo será oral e imediato, mas não deixa claro, como poderia, que também a resposta do agravado será oral e imediata e não no prazo de dez dias a que se refere o § 2° do mesmo artigo. Não é crível que o legislador quisesse romper com o princípio da isonomia, negando a um qualquer prazo e dando dez dias ao outro. De qualquer modo, este cochilo do legislador vai acarretar discussões acaloradas...

Esse debate instantâneo não levará, na prática, a nenhum aperfeiçoamento do agravo: feitos os debates entre agravante e agravado o juiz muito provavelmente não reformará a sua decisão que foi tomada minutos antes. Assim, esse agravo retido só servirá para evitar preclusão da matéria.

De qualquer modo, se a decisão interlocutória proferida em audiência tiver o condão de ocasionar lesão grave ou de difícil reparação à parte, continua sendo possível a interposição de agravo de instrumento. Assim, por exemplo, se houver a antecipação de tutela em audiência (CPC, art. 273, § 4º) caberá agravo de instrumento, conforme a regra geral prevista na nova redação do caput do art. 522 do CPC.

Importante alteração acerca da matéria está no inciso II artigo 527 do CPC, que ficou assim grafado:
“Art. 527. Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribuído incontinenti, o relator:
I (...)
II – converterá o agravo de instrumento em agravo retido, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, mandando remeter os autos ao juiz da causa”.  

Pela redação anterior, o relator podia converter o agravo de instrumento em agravo retido: “poderá converter o agravo de instrumento em agravo retido, salvo quando de se tratar de provisão jurisdicional de urgência ou houver perigo de lesão grave e de difícil ou incerta reparação, remetendo os respectivos autos ao juízo da causa, onde serão apensados aos principais, cabendo agrado dessa decisão ao órgão colegiado competente (redação de acordo  com a lei 10.352/2001)”. Assim, converter o agravo em retido era mera faculdade do relator: poderia converter. Pela nova redação, o relator é obrigado a converter, salvo nos casos de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, apelação inadmitida ou relativa aos efeitos em que a apelação foi recebida. Afastou-se a discricionariedade do relator: mesmo que ele entenda que não há lesão, mas que a decisão é suscetível de causá-la, deverá converter o recurso em agravo retido.

Nem bem entrou em vigor a nova lei, já se verifica que pelo menos alguns magistrados continuam dispostos a exercitar a sua discricionariedade produzindo interpretações ainda mais restritivas do que a lei.

No Rio Grande do Sul, o desembargador Cláudio Baldino Maciel, da 12ª Câmara Cível do TJ-RS (Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul), em decisão monocrática, negou provimento ao agravo de instrumento interposto por Indústria Gaúcha de Alimentos contra o Estado do Rio Grande do Sul. A empresa combatia juízo da Comarca de Encantado que negou realização de perícia em ação envolvendo negócios bancários.

De acordo com o TJ-RS, a deliberação do magistrado, de 6 de fevereiro de 2006, atende às alterações promovidas pela Lei 11.187/05 com respeito aos critérios de aceitação de agravos (recurso proposto contra alguma decisão proferida pelo juiz da causa no curso do processo, antes da sentença).

Para o desembargador, "o recorrente deverá, ainda, demonstrar a presença de lesão grave e de difícil reparação em decorrência de decisão interlocutória desfavorável, e não o mero decaimento na questão debatida". Grosso modo, se efetivamente o ilustre relator entende que o recorrente deve demonstrar a presença real e concreta de lesão grave e de difícil reparação, certamente causa espanto que o  legislador tenha colocado duas vezes (no artigo 522 e no artigo 527, II) decisão suscetível de causar à parte lesão...
            
Outra novidade da lei, ainda com relação ao inciso II do artigo 527 é a eliminação do outro recurso de agravo que seria decidido pelo órgão colegiado competente. Essa decisão de conversão, portanto, tornou-se irrecorrível. Será possível, entretanto, ao agravante, pedir ao relator a reconsideração ou opor embargos de declaração, se estiver presente ao menos uma das hipóteses previstas no art. 535, I e II do CPC.          

Diante da estreiteza destes caminhos, resta ao agravante impetrar mandado de segurança, que é sempre possível conforme previsão contida no art. 5º, II, da Lei 1.533/51 e se verifica – a contrário senso - da Súmula 267 do STF: “Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição”.  Enquanto existiu o recurso próprio (o agravo ao colegiado) impossível era o uso do mandado de segurança para afrontar a decisão de conversão. Já que tal recurso deixou de existir...

A supressão do agravo contra a conversão do agravo de instrumento ao órgão colegiado competente trouxe, a nosso ver, mais problemas do que soluções: impetrando mandado de segurança contra a decisão do relator, pode-se pleitear a suspensão da tramitação do agravo de instrumento e até do processo que lhe deu origem, até que se decida sobre a conversão do recurso em agravo retido. Na prática, a supressão do recurso não acelera e sim retarda o andamento dos processos.

Pela nova lei, passou a constar do inciso V do art. 527 do CPC que o agravado, ao responder ao agravo de instrumento, poderá “juntar a documentação que entender conveniente”. A redação anterior previa que o agravado poderia “juntar cópias das peças que entender convenientes”.  A redação atual, na nossa opinião, alarga o direito da parte de produzir provas.  Com a redação antiga não era impossível que alguém alegasse que determinado documento, que já não estava nos autos principais, não poderia ser juntado. Se antes era necessário invocar o princípio da ampla defesa, a redação dada pela lei 11.187/05 deixa claro que qualquer documento pode ser juntado ao agravo.

O parágrafo único do artigo 527 estabelece que “A decisão liminar, proferida nos casos dos incisos II e III do caput deste artigo, somente é passível de reforma no momento do julgamento do agravo, salvo se o próprio relator a reconsiderar”. O inciso II foi modificado pela nova lei e é o que se refere à conversão do agravo de instrumento em agravo retido, que já mencionamos anteriormente. E o inciso III é o que se refere à atribuição de efeito suspensivo ao recurso (art. 558), ou ao deferimento, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão.

A constitucionalidade da vedação ao recurso pode vir a ser questionada, uma vez que é da essência dos tribunais a colegialidade e não será fácil sustentar que uma decisão individual, sem controle do colegiado, não possa ser objeto de qualquer recurso. Mesmo porque não tem sido encontradiço na prática dos tribunais cumprir o disposto no artigo 528 do CPC.               

Com emendas pontuais, aos poucos o Código de Processo Civil, que em que pese ser de 1973 é um dos mais modernos do mundo, vai sendo descaracterizado e um remendo aqui abre um rombo acolá. 

Conclusão.

Não há dúvida que a intenção da lei 11.187/2005 foi restringir o acesso à superior instância diante dos eventuais erros que se verificam em primeira, para conferir mais agilidade ao processo.  

A alegação de que esses recursos que abarrotam o Judiciário são, na sua maioria protelatórios e infundados não se confirma com os resultados dos julgamentos mais recentes. Se em 85% dos casos os Tribunais reformam as decisões dos Juízes, isto significa justamente o contrário do que se alegou como fundamento para alterar o Código. A serem protelatórios ou infundados os agravos, a estatística deveria apresentar resultado contrário, com a mantença integral dos despachos atacados. Não há como se afirmar protelatórios ou infundados agravos que obtêm sucesso nos Tribunais.

De todo modo, estamos diante de lei posta: agravos, como regra geral, só retidos! Só lesão grave e de difícil reparação (que são expressões cujo conteúdo varia ao sabor da subjetividade de cada um) justifica, diante da mova lei, a interposição de agravo diretamente nos Tribunais.