Comentários sobre o controle de constitucionalidade por via de ação direta

I – Introdução

No Brasil, o controle judicial de constitucionalidade por via principal ou por ação direta originou-se da denominada representação interventiva criada em 1934. Entretanto, foi a partir da Emenda Constitucional n^o 16 de 26 de novembro de 1965, que a ação direta de inconstitucionalidade passou a ter caráter genérico e posição de destaque no ordenamento jurídico brasileiro.

O controle judicial de constitucionalidade por via principal ou por ação direta de inconstitucionalidade é uma atividade jurisdicional atípica, pois seu objeto é um pronunciamento sobre a própria lei em tese. Trata-se de um controle abstrato, pois não há um litígio em concreto a ser solucionado. Difere do controle de constitucionalidade por omissão, pois neste, apesar de também ser abstrato, há um reconhecimento da inércia ilegítima do Estado, enquanto naquele evita-se a presença de uma norma inválida no ordenamento. Difere também do controle de constitucionalidade por via incidental, pois este trata de questão prejudicial apontada num determinado litígio. Já no controle judicial de constitucionalidade por via principal ou por ação direta o juízo de constitucionalidade é a própria validade da norma. Neste controle, a declaração de inconstitucionalidade da limita-se aos atos normativos impugnados, sendo que o tribunal constitucional atua como legislador negativo, não podendo inovar o direito.

II – Ação Direta de Inconstitucionalidade

 
1. Competência

No Brasil, a competência para Controle de Constitucionalidade por Via de Ação Direta pertence, no plano federal, ao Supremo Tribunal Federal (STF), tendo como paradigma a Constituição Federal, na ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual (ADIN), na ação declaratória de constitucionalidade (ADC) e na ação de inconstitucionalidade por omissão (ADIN por omissão). No plano estadual e tendo como paradigma a Constituição do Estado, o controle é realizado pelo Tribunal de Justiça do Estado, na representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais. O processo tem natureza objetiva e somente sob o aspecto formal é possível falar-se em partes.

 
2. Legitimação

A legitimação passiva na ADIN recai sobre os órgãos ou autoridades responsáveis pelo ato normativo impugnado. A defesa da norma impugnada, seja ela federal ou estadual, caberá ao Advogado-Geral da União, que atua como procurador da presunção de constitucionalidade.

No que se refere à legitimação ativa, desde a criação da ADIN genérica até a Constituição de 1988, a legitimação ativa era privativa do Procurador-Geral da República. O artigo 103 da Constituição de 1988 ampliou o rol de legitimados, criando duas categorias distintas:

•   Os legitimados universais: cujo papel autoriza a defesa da constitucionalidade em qualquer hipótese.

• Os legitimados especiais: órgãos e entidades cuja atuação é restrita a questões de interesse de seus afiliados ou às quais possam atuar com representatividade adequada.

São legitimados universais: o Presidente da República, as Mesas do Senado e da Câmara de Deputados, o Procurador-Geral da República, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e partido político com representação no Congresso Nacional. Os legitimados especiais compreendem o Governador de Estado, a Mesa de Assembléia Legislativa de Estado, confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

 
3. Objeto

O objeto da ação direta de inconstitucionalidade (ADIN) compreende lei e o ato normativo federal ou estadual perante a Constituição Federal da República. Dentre as espécies normativas passíveis de controle por ação direta de inconstitucionalidade incluem-se:

a) Emenda constitucional;

b) Lei complementar;

c) Lei ordinária;

d) Lei delegada;

e) Medida provisória;

f) Decretos legislativos e resoluções

g) Decretos autônomos;

h) Legislação estadual;

i) Tratados internacionais.

A jurisprudência do STF tem se pronunciado pelo não conhecimento de ADIN cujo objeto versa sobre as seguintes hipóteses normativas:

a) Atos normativos secundários;

b) Leis e atos de efeitos concretos;

c) Leis anteriores à Constituição em vigor;

d) Lei que tenha sido revogada;

e) Lei municipal em face da Constituição Federal;

f) Proposta de emenda constitucional ou projeto de lei;

g) Súmula.

4. Processo e julgamento

 4.1. Procedimento

O processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade é regido pela Lei 9.868 de 10 de novembro de 1999. Os legitimados para a ADIN nos termos do artigo 2º da Lei são os mesmos do artigo 103 da Constituição:

“Art. 2º Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade:

I - o Presidente da República;

II - a Mesa do Senado Federal;

III - a Mesa da Câmara dos Deputados;

IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou a Mesa da Câmara Legislativa do Distrito Federal;

V - o Governador de Estado ou o Governador do Distrito Federal;

VI - o Procurador-Geral da República;

VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;

IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional”.

Nos termos da Lei 9.868 de 10 de novembro de 1999, a petição indicará o dispositivo da lei ou do ato normativo impugnado e os fundamentos jurídicos do pedido em relação a cada uma das impugnações, bem como o pedido, com suas especificações.

A petição inicial inepta, não fundamentada e a manifestamente improcedente será liminarmente indeferida pelo relator, cabendo agravo da decisão que indeferir a petição inicial. A ação direta de inconstitucionalidade não admite desistência.

O relator pedirá informações aos órgãos ou às autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado, as quais serão prestadas no prazo de trinta dias contado do recebimento do pedido.

O artigo 7º da Lei 9.868/99 veda intervenção de terceiros no processo de ação direta de inconstitucionalidade. Porém, o relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo fixado no parágrafo anterior, a manifestação de outros órgãos ou entidades. Trata-se da hipótese de admissão do “amicus curiae” no processo.

Decorrido o prazo das informações, serão ouvidos, sucessivamente, o Advogado-Geral da União e o Procurador-Geral da República, que deverão manifestar-se, cada qual, no prazo de quinze dias.

O Art. 9º da Lei 9.868/99 traz as seguintes inovações nos §§ 1º e 2º. No § 1º diz que em caso de necessidade de esclarecimento de matéria ou circunstância de fato ou de notória insuficiência das informações existentes nos autos, poderá o relator requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão, ou fixar data para, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria. Já no § 2º O relator poderá, ainda, solicitar informações aos Tribunais Superiores, aos Tribunais federais e aos Tribunais estaduais acerca da aplicação da norma impugnada no âmbito de sua jurisdição. De acordo com o § 3º, as informações, perícias e audiências a que se referem os §§ 1º e 2º serão realizadas no prazo de trinta dias, contado da solicitação do relator.

4.2. Medida cautelar

O artigo 10 da Lei 9.868/99 diz que salvo no período de recesso, a medida cautelar na ação direta será concedida por decisão da maioria absoluta dos membros do Tribunal, em sessão com pelo menos oito Ministros (art. 22), após a audiência dos órgãos ou autoridades dos quais emanou a lei ou ato normativo impugnado, que deverão pronunciar-se no prazo de cinco dias. Já o § 1º deste artigo prevê que o relator, julgando indispensável, ouvirá o Advogado-Geral da União e o Procurador-Geral da República, no prazo de três dias. O § 2º diz que o julgamento do pedido de medida cautelar, será facultada sustentação oral aos representantes judiciais do requerente e das autoridades ou órgãos responsáveis pela expedição do ato, na forma estabelecida no Regimento do Tribunal. E o § 3º dispõe que em caso de excepcional urgência, o Tribunal poderá deferir a medida cautelar sem a audiência dos órgãos ou das autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado.

Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça da União a parte dispositiva da decisão, no prazo de dez dias, devendo solicitar as informações à autoridade da qual tiver emanado o ato. A medida cautelar, dotada de eficácia contra todos, será concedida com efeito “ex-nunc”, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa. A concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário. O indeferimento de liminar não tem efeito vinculante.

Havendo pedido de medida cautelar, o relator, em face da relevância da matéria e de seu especial significado para a ordem social e a segurança jurídica, poderá, após a prestação das informações, no prazo de dez dias, e a manifestação do Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da República, sucessivamente, no prazo de cinco dias, submeter o processo diretamente ao Tribunal, que terá a faculdade de julgar definitivamente a ação.

5. Efeitos da decisão

A decisão proferida na ação direta de inconstitucionalidade, segundo a doutrina e após a edição da Lei 9.868/99, tem, em regra, efeitos retroativos (“ex-tunc”), gerais (“erga omnes”), repristinatórios e vinculantes:

• Efeito “ex tunc”: retroativo como conseqüência do dogma da nulidade, que por ser inconstitucional, torna-se nula, por isso perde seus efeitos jurídicos;

• Efeito “erga omnes”, será assim oponível contra todos;

• Efeito vinculante: relaciona-se aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública Federal, Estadual e Municipal. Uma vez decida procedente a ação dada pelo STF, sua vinculação será obrigatória em relação a todos os órgãos do Poder Executivo e do Judiciário, que daí por diante deverá exercer as suas funções de acordo com a interpretação dada pelo STF. Esse efeito vinculante aplica-se também ao legislador, pois esse não poderá mais editar nova norma com preceito igual ao declarado inconstitucional;

• Efeito represtinatório: em princípio é restaurada uma lei que poderia ser revogada.

A declaração de inconstitucionalidade de uma determinada lei está relacionada com a matéria que foi discutida. Assim, a decisão do STF não pode ir além da matéria discutida. Logo, todo julgado está limitado ao pedido que foi feito ao juiz. Dessa maneira, a decisão irá versar apenas sobre a ADIN. Essa decisão poderá ser através de sentença (decisão de um juiz monocrático), ou acórdão (decisão do tribunal colegiado).

Os atingidos pela decisão do STF são aqueles que participaram da relação jurídica processual: o Poder Executivo, legislativo, Judiciário, STF e também toda a sociedade. Depois de formada a decisão da coisa julgada, sua eficácia será preclusiva, ou seja, aquela questão uma vez decidida não poderá ser mais discutida. A decisão judicial é uma lei entre as partes.

O juiz não pode desconsiderar a decisão dada como inconstitucional pelo STF, e sim passar a cumpri-la deixando de aplicar. Quando o juiz insistir em aplicar a lei já decidida como inconstitucional, ocorrerá a reclamação constitucional, que é um instrumento que busca a preservação da competência e garantir a autoridade da decisão do STF (art.102 CF I).

Conseqüências da declaração de inconstitucionalidade de uma lei nos casos julgados: ocorre o ajuizamento de ação decisória, dentro do prazo de dois anos. Após esse período se dá a coisa soberanamente julgada (pretensão bem maior de imutabilidade da decisão). Após ter o título judicial, as partes podem ajuizar outro processo embargando (contestando) a decisão.

Artigo 26 lei 9.868/99 - Embargo declaratório é um meio de impugnação de decisão judicial “endo processual” (dentro do processo). Não tem a finalidade de reformar ou invalidar a decisão judicial de um julgado, e sim buscar esclarecer algo que não decisão dada pelo STF ficou omisso, contraditório ou obscuro. Poderá ter um efeito modificativo (infringente), quando for o caso de omissão que possa resultar na modificação de um julgado.

III – Ação Declaratória de Constitucionalidade

A ação declaratória de constitucionalidade (ADC) é uma modalidade de controle por via principal, concentrado e abstrato, cuja finalidade é afastar a incerteza jurídica e evitar as diversas interpretações e contrastes que estão sujeitos os textos normativos.

Há casos em que câmaras ou turmas de um mesmo tribunal firmam linhas jurisprudenciais contrárias. Isso tudo envolve um grande número de pessoas, onde por essa razão se faz necessário uma segurança jurídica acerca das razões de interesses públicos, a qual é estabelecida pela ação direta de constitucionalidade, para assim tornar mais rápida e padronizada a definição do Poder Judiciário.

1. Competência

De acordo com o artigo 102 da Constituição Federal da República, cabe ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar a ação declaratória constitucional.

2. Legitimação

Em relação à propositura da ação declaratória de constitucionalidade, a Constituição Federal define em seu artigo 103, parágrafo 4, os agentes políticos e órgãos que possuem legitimação universal e extraordinária, bem como capacidade postulatória:

“§ 4º A ação declaratória de constitucionalidade poderá ser proposta pelo Presidente da República, pela Mesa do Senado Federal, pela Mesa da Câmara dos Deputados ou pelo Procurador-Geral da República”.

3. Objeto

Apenas poderá ser objeto desse tipo de ação, lei ou ato normativo federal, com o pedido de que se reconheça a compatibilidade entre determinada norma infraconstitucional e a Constituição. Os atos normativos em espécie que podem ser objeto da ação declaratória de constitucionalidade são substancialmente os mesmos que se sujeitam a impugnação por ação direta de inconstitucionalidade, desde que sejam de natureza federal.

4. Processo e julgamento

4.1. Procedimento

Inicialmente definido por ocasião do julgamento da Questão de Ordem na ADC n.1, o procedimento da ADC também está positivado na Lei 9.868 de 10 de novembro de 1999.

A petição inicial deverá indicar: o dispositivo da lei ou do ato normativo questionado e os fundamentos jurídicos do pedido; o pedido, com suas especificações; a existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação da disposição objeto da ação declaratória.

A petição inicial, acompanhada de instrumento de procuração, quando subscrita por advogado, será apresentada em duas vias, devendo conter cópias do ato normativo questionado e dos documentos necessários para comprovar a procedência do pedido de declaração de constitucionalidade. A petição inicial inepta, não fundamentada e a manifestamente improcedente serão liminarmente indeferidas pelo relator, cabendo agravo da decisão que indeferir a inicial.

Proposta a ação declaratória, não se admitirá desistência (art. 16), não sendo cabível a intervenção de terceiros, mas a exemplo da ADIN, admite-se o “amicus curiae”, nos termos do artigo 20 da Lei 9.868/99. O Procurador-Geral da República deverá pronunciar-se no prazo de quinze dias. Vencido este prazo, o relator lançará o relatório, com cópia a todos os Ministros, e pedirá dia para julgamento.

O relator poderá solicitar, ainda, informações aos Tribunais Superiores, aos Tribunais federais e aos Tribunais estaduais acerca da aplicação da norma questionada no âmbito de sua jurisdição. As informações, perícias e audiências solicitadas pelo relator serão realizadas no prazo de trinta dias, contado da solicitação.

4.2. Medida cautelar

Apesar da Constituição não prever a possibilidade de medida cautelar na ação declaratória de constitucionalidade a jurisprudência do STF e a Lei 9.868/99 cuidou da questão, prevendo a suspensão do julgamento dos processos envolvendo a aplicação da norma impugnada e determinando que, concedida a cautelar, o julgamento da ação deverá se dar em até 180 dias, sob pena de perda da eficácia da medida.

“Art. 21. O Supremo Tribunal Federal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, poderá deferir pedido de medida cautelar na ação declaratória de constitucionalidade, consistente na determinação de que os juízes e os Tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo objeto da ação até seu julgamento definitivo.

Parágrafo único. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário Oficial da União a parte dispositiva da decisão, no prazo de dez dias, devendo o Tribunal proceder ao julgamento da ação no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de perda de sua eficácia”.

4.3. Decisão final

A declaração de constitucionalidade tem eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e a Administração Pública federal, estadual e municipal. Enfim, uma norma que era válida agora mais do que nunca continua sendo, apenas tendo sido reafirmada sua força impositiva.

5. Efeitos da decisão

Eficácia “erga omnes”

Nos termos do § 2º, do artigo 102 da Constituição, as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal, nas ações declaratórias de constitucionalidade, produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, estando assim compelidos à sua observância todos os órgãos governamentais e judiciários.

Se as decisões proferidas em ação direta de inconstitucionalidade ou em ação declaratória de constitucionalidade têm eficácia contra todos, pareceria incabível nova ação tendente à declaração de constitucionalidade da mesma norma, já declarada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Admite-se, contudo, o ajuizamento de nova ação direta de inconstitucionalidade nos casos de mudanças das circunstancias fáticas ou de relevante alteração das concepções jurídicas dominantes.

Eficácia vinculante

Além da eficácia contra todos ou “erga omnes” a Emenda Constitucional nº 3/93 atribuiu efeito vinculante às decisões definitivas de mérito do Supremo Tribunal federal, nas ações declaratórias de constitucionalidade.

Em razão do efeito vinculante, as decisões de mérito proferidas pelo Supremo Tribunal Federal devem ser observadas e cumpridas pelos órgãos do Poder Judiciário e do Poder Executivo. Não está vinculado, porém, o Poder Legislativo, que tem o poder de editar nova norma com o mesmo conteúdo de outra declarada inconstitucional. Nesse caso, só mediante nova ação direta pode ser declarada a inconstitucionalidade da lei.

Eficácia “ex tunc”

A declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, portanto, tem efeitos “ex tunc”. Os atos jurídicos praticados com fundamento na norma declarada inconstitucional, em regra, são alcançados pela decisão. Alguns atos, porém, não são atingidos pela decisão. A doutrina dominante e a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal estão orientadas no sentido da nulidade da lei inconstitucional. Mas em determinadas situações excepcionais, o STF mantém os efeitos decorrentes da aplicação da lei inconstitucional, porque a retroação da decisão declaratória de inconstitucionalidade, em alguns casos, terminaria por produzir alterações mais graves, nas relações jurídicas.

O artigo 27 da Lei 9868/99 traz regra nesse sentido:

            "Art. 27 – Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado."

6. Repercussão da decisão em controle abstrato sobre as situações já constituídas

6.1. Distinção entre os efeitos da decisão no plano abstrato e no plano concreto

É possível que uma norma tida como constitucional em ação direta ajuizada para esse fim não deva ser aplicada a determinada situação concreta submetida à apreciação judicial. Isso ocorrerá, por exemplo, quando a aplicação da norma resultar em situação indesejada pelo ordenamento constitucional ou violar o próprio objeto que vise tutelar. Este tipo de situação é passível de ocorrer, principalmente, quando estiver em litígio questão relativa à dignidade da pessoa humana ou exercício de direitos fundamentais.

 
6.2. Decisão em controle abstrato e coisa julgada

No caso de decisão em concreto com base na inconstitucionalidade de norma que posteriormente é julgada constitucional em sede de ADC, caberá recurso ordinário ou extraordinário, se a decisão ainda comportar recurso; ou ação rescisória, se a decisão já houver transitado em julgado. Porém, se já não for possível ajuizar ação rescisória, prevalecerá a coisa julgada, salvo as situações extremas e excepcionais que possam legitimar sua relativização, com base em juízo de ponderação de valores fundamentais.

IV – A Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão

Há omissão inconstitucional quando o poder público abstém-se indebitamente, quando deveria agir para tornar efetiva norma constitucional determinada e individualizada. A Constituição Federal de 1988, influenciada por dispositivo da Constituição Portuguesa de 1976, criou a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADIN por omissão), com o intuito de solucionar a própria omissão do poder estatal em relação a normas constitucionais.

A ADIN por omissão tem a mesma natureza da ADIN genérica. Trata-se de um processo objetivo de controle abstrato. A finalidade desta ação é também a defesa objetiva da Constituição e preservação da integridade normativa-constitucional. O procedimento também é semelhante ao da ADIN genérica, o qual é previsto na Lei n. 9.868/99, ressalvadas as incompatibilidades procedimentais relativas à natureza da ação. Por exemplo, não cabe a concessão de medida cautelar em sede de ADIN por omissão. Da mesma forma, não há, em regra manifestação do Advogado-Geral da União, pois por se tratar de omissão de ato normativo, não há ação do Estado para ser defendida, salvo no caso de omissão parcial do poder público, caso em que a defesa pelo Advogado-Geral da União é cabível.

Assim, proposta a ADIN por omissão, serão solicitadas desde logo informações aos órgãos responsáveis pela inação, as quais devem ser prestadas em 30 dias. A seguir, será ouvido o Procurador-Geral da República, que deverá se manifestar em 15 dias. Caso haja necessidade de esclarecimentos poderá o relator designar perícias, ouvir depoimentos, ou designar audiência pública, sendo possível a admissão do “amicus curiae” no processo.

1. Legitimidade e Competência

A legitimidade para a propositura da ADIN por omissão é a mesma relativa à ADIN genérica.

Assim, podem propor a ação direta de inconstitucionalidade:

I - o Presidente da República;

II - a Mesa do Senado Federal;

III - a Mesa da Câmara dos Deputados;

IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou a Mesa da Câmara Legislativa do DF;

V - o Governador de Estado ou o Governador do Distrito Federal;

VI - o Procurador-Geral da República;

VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;

IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional”.

Aplica-se a mesma jurisprudência do STF quanto ao requisito da pertinência temática para os legitimados especiais.

A legitimidade passiva recai sobre os órgãos ou autoridades responsáveis pela omissão, ou seja, responsáveis pela medida que torna efetiva a norma constitucional. Vale lembrar, que a ADIN por omissão é um processo objetivo de controle de inconstitucionalidade, no qual não há partes.

A competência para julgar a ADIN por omissão no plano federal cabe ao Supremo Tribunal Federal (STF). No plano estadual, caso haja a instituição de controle de inconstitucionalidade por omissão em Constituição do Estado, o controle é realizado pelo Tribunal de Justiça.

2. Objeto: As omissões Inconstitucionais

De acordo com a Constituição Federal de 1988, todo ato omissivo do poder público que inviabilize a efetividade de uma norma constitucional está sujeito ao controle abstrato de constitucionalidade. Assim, toda e qualquer medida dos órgãos políticos ou órgãos administrativos estão sujeitos ao controle de constitucionalidade. Entretanto, conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, somente as omissões normativas podem ser objeto da ADIN por omissão. Dessa forma, o STF vem excluindo as omissões de medidas concretas do conjunto de atos estatais sujeitos a este tipo de controle de inconstitucionalidade.

3. Decisões e Efeitos

De acordo com o § 2º do art. 103 da Constituição Federal, a decisão que declarar a inconstitucionalidade por omissão dará disso ciência ao poder de competência, para a adoção das providências necessárias no prazo de trinta dias. A melhor doutrina vem defendendo que, na hipótese do órgão estatal manter a omissão mesmo após o decurso do prazo estipulado pela norma constitucional, poderá o Judiciário dispor normativamente de forma provisória, a fim de alcançar a efetividade da Constituição e o amparo ao direito fundamental. Este não é o entendimento do STF, que, da mesma forma que no mandado de injunção, tem recusado dispor normativamente, para conferir um efeito solucionador à decisão da ADIN por omissão, ou suprir, mesmo que provisoriamente, a omissão legislativa.

4. Mandado de Injunção e a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão

Embora criados como medidas de controle de inconstitucionalidade por omissão, os institutos do mandado de injunção e da ADIN por omissão distinguem-se pelas seguintes características:

(a) O mandado de injunção traduz um controle concreto e incidental de constitucionalidade que tutela direitos subjetivos. Já a ADIN por omissão é um instrumento de controle abstrato ou principal de constitucionalidade por omissão. Assim, o mandado de injunção é uma ação constitucional individual, enquanto a ADIN por omissão é u ma ação constitucional de garantia da Constituição;

(b) Assim, o mandado de injunção visa a tornar viável o exercício de direitos fundamentais, ao passo que a ADIN por omissão destina-se à efetivação de uma norma constitucional, independente de referir-se a um direito ou não;

(c) No mandado de injunção a omissão estatal impede o exercício de um direito subjetivo fundamental. Já na ADIN por omissão, a omissão impede a efetividade de qualquer norma constitucional;

(d) Por isso, o uso desta via de defesa de direitos independe de qualquer prazo para a caracterização da omissão. Já na ADIN por omissão, deve-se dar um prazo razoável para se caracterizar a inércia estatal;

(e) Em sendo uma medida de efeitos concretos, o mandado de injunção instaura uma relação jurídica inter partes, o que limita o alcance dos efeitos da decisão. Já na ADIN por omissão, por se tratar de um controle de inconstitucionalidade abstrato, não há partes e os efeitos são “erga omnes”.

(f) A legitimidade ativa no mandado de injunção recai sobre toda e qualquer pessoa titular de direitos. Já a legitimidade ativa na ADIN por omissão limita-se ao rol previsto na CF, art. 103, incisos I ao IX.

(g) A competência para julgar o mandado de injunção é partilhada entre vários órgãos do Judiciário, de acordo com suas respectivas competências. Já a ADIN por omissão é julgada perante o STF, ou, nos casos em que a Constituição do Estado prevê o instituto de controle, pelo respectivo Tribunal de Justiça.