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Elementos de parceria no contrato administrativo: uma visão atual do direito administrativo

Versa sobre o atual processo evolutivo observado na realização dos contratos administrativos, mediante a manutenção de condições técnico-financeiras que viabilizem o cumprimento das obrigações contratuais assumidas pelo particular.

Direito Administrativo | 26/set/2005

Observa-se, nos últimos tempos, um longo período de contínuo crescimento da Administração Pública, aqui tomada como poder ou conjunto de funções, a partir do qual sobrevieram “rápidas e intensas” mudanças dando ensejo à formação de entidades de toda natureza, estatais, paraestatais ou de colaboração, estendendo, assim, o campo de atuação do Direito Administrativo e exigindo, por conseguinte, a reformulação do sistema de controles administrativos e do próprio Direito Administrativo.

Daí surgiram, por imposição, a processualização e a processualidade da atividade administrativa, tornando mais intensas algumas práticas, dentre as quais, as contratações administrativas negociadas e consensadas.

Leciona ARNOLDO WALD, em sua obra “O Direito de Parceria e a Nova Lei de Concessões”:

Assim, enquanto o Direito Administrativo do século XIX caracterizou-se pelo seu caráter autoritário e pela possibilidade de predeterminação de todas as situações num mundo considerado seguro e estável, a rápida evolução dos fatos tecnológicos e financeiros, as constantes modificações legais e a impossibilidade de qualquer previsão, a médio ou longo prazo, no plano econômico exigiram uma reformulação do Direito Administrativo, que como os demais ramos do direito passou a constituir um direito flexível...” [1]

Dentro da classificação dos contratos administrativos mais comumente difundida entre a doutrina, distingue-se este como de colaboração ou de atribuição. Na lição de HELY LOPES MEIRELLES, assim se distinguem os referidos instrumentos:

No contrato de colaboração, o particular contratado pela Administração obriga-se a prestar determinado serviço ou a realizar uma obra. No contrato de atribuição, a Administração confere ao particular determinadas vantagens ou direitos, como, por exemplo, o uso especial de bem público”. [2]

Ou seja, o contrato de colaboração é um instrumento do qual se vale a Administração Pública para contratação, com o particular, de obras, serviços ou fornecimentos.

A teoria desses chamados contratos de colaboração é fruto de construção doutrinária moderna desenvolvida no Direito Administrativo, segundo a qual a colaboração entre o particular e a Administração “...decorre da necessidade de ser dada ao contrato administrativo maior flexibilidade...”, [3] sem o que a Administração não realizaria os seus fins.

Assim, no trato com o particular deve a Administração cuidar para que o exercício das suas prerrogativas que ensejam alterações unilaterais do ajuste interfiram minimamente no desenvolvimento da obra ou do serviço, porquanto

... resolvendo-se as conseqüências das novas situações criadas em ressarcimento devido ao contratado, impõe-se uma relação dinâmica, negociada ou concertada, que se deve estabelecer entre as partes.” [4]

Também não se pode olvidar que a realização de muitas obras públicas, dada a complexidade técnica envolvida, ou mesmo pela grande dimensão do empreendimento, está condicionada, pode-se dizer, à manutenção de um permanente canal de comunicação entre o particular contratado e a Administração, com o fim de prevenir problemas ou mesmo de solucionar os que decorram de possíveis alterações de ordem técnica ou executiva, conquanto não se incluam naqueles riscos comerciais inerentes a toda contratação e que, por isso, devem ser suportados pelo contratado.

Entretanto, esses contratos estão sujeitos a interferências externas imprevisíveis, ou, ainda que previsíveis, de conseqüências inevitáveis, escapando, de qualquer sorte, ao controle das partes. Isso fez com que, no Direito Administrativo, se considerassem os efeitos do “aleatório” como eventos motivadores da revisão ou mesmo da rescisão do contrato administrativo, conforme cada caso. Ocorre que a rescisão não é solução, é uma alternativa contingencial, em regra nociva para ambas as partes. Por isso que

... foi introduzida nos contratos de Direito Administrativo uma nova variante, que é a chamada ‘flexibilidade’ [...] significando uma interpretação construtiva e negociada do pactuado, para preencher os eventuais espaços vazios e superar as dificuldades geradas por normas legais, regulamentares ou contratuais que não previram os fatos da maneira pela qual aconteceram...”. [5]

Efetivamente, fundadas seja na teoria da imprevisão, seja nos princípios da boa-fé e da lealdade, que devem inspirar os contratos, a doutrina e a jurisprudência reconheceram a necessidade de permitir a revisão dos contratos administrativos, de tal modo que seus objetivos pudessem ser realizados, mediante o atendimento dos reflexos das novas situações criadas e que foram conceituadas, nas várias legislações, como interferências imprevistas...”. [6]

Outrossim, no Direito Administrativo, por força do princípio da continuidade do serviço que, por seu turno está escudado no interesse público tutelado, as alterações inevitáveis devem ser absorvidas, visando a manutenção do contrato, tal como ocorre quando da recomposição de preços e das dilatações de prazos, sem, contudo, que se fira a lei ou os interesses das partes ou sem que se comprometa a segurança jurídica da situação.

Ademais, não há qualquer contradição entre o espírito de colaboração, que deve inspirar o contrato administrativo, e a existência das cláusulas exorbitantes que o particularizam e distinguem dos contratos privados”. [7]

Atualmente, em todos os setores, as relações negociais se formam em torno de uma idéia coincidente, a da parceria, não se constituindo exceção os ajustes celebrados entre a Administração Pública e os particulares contratados cujas relações, com muito mais razão, devem estar pautadas no diálogo e no respeito aos direitos das mesmas derivados, uma vez que as cláusulas exorbitantes que favorecem a Administração não descaracterizam a reciprocidade de interesses, pressuposto de todo ajuste, o que coloca as partes “...numa verdadeira base contratual...”. [8]

O que se pode constatar, pois, é que as contratações administrativas hodiernas são precedidas de consultas e só se consumam após inequívoca manifestação de vontade do particular, pretenso contratado. Significa dizer, então, que a antiga relação de imposição/submissão cedeu lugar para a de consulta/faculdade. Ou seja, atualmente, a vontade do particular também se contrapõe à do Estado (ente genérico) no campo do direito público, o que se apresenta até como condição para a perfeição dos contratos administrativos. Nessas situações, a posição do particular não é marcada pela dependência, pela submissão, mas pela independência de quem possui capacidade jurídica definida por normas jurídicas, numa relação que tem como pressuposto o acordo de vontades para a formação do vínculo e a estipulação das obrigações recíprocas. Daí poder-se afirmar que

...o avanço da consensualidade e dos conseqüentes mecanismos de coordenação - a cooperação e a colaboração - leva à valorização dos resultados da ação administrativa, ou seja, passa-se a considerar que tão importante quanto a administração submissa à legalidade (a busca da eficácia), deve ser a boa administração, fiel à legitimidade (a busca da eficiência), em que definem ambas, tanto a eficácia como a eficiência distintos e covalentes direitos subjetivos públicos do administrado.” [9]

Assim, evidencia-se, novamente, a relevância do permanente controle e acompanhamento da execução do contrato administrativo, pela Administração, não como o puro exercício de uma prerrogativa, mas utilizando-se desse seu poder-dever como instrumento de parceria, cujo verdadeiro fim deve ser o de instruir, orientar, recomendar, enfim, municiar o contratado, para que possa obter os melhores resultados da contratação, para as partes, posto que há sinais inequívocos, conforme demonstra DIOGO FIGUEIREDO MOREIRA NETO, de que

... esse novo Direito Administrativo, que surge enriquecido e expandido, não é mais o do Estado de Direito, em que lhe bastava a legalidade e a eficácia, e reinava soberano o princípio da supremacia do interesse público. Esse, é o Direito Administrativo do Estado Democrático de Direito, em que, além da legalidade, se demanda legitimidade, além da eficácia se exige eficiência e nele se afirma indisputável, sobre qualquer outras prelazias, o princípio da supremacia da ordem jurídica”. [10]

Em realização de leitura atualizada do contrato administrativo, CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO trata de forma extremamente apropriada sobre tal processo evolutivo, ressalvando ainda a necessidade inarredável de se manter a Administração Pública como parte suprema em suas relações contratuais:

O de que se trata é coisa completamente diversa: trata-se, sim, de equacionar o problema em termos ajustados à perfeita afirmação destes interesses sem, contudo, incorrer em demasias inúteis e até prejudiciais; sem ensombrecer ou deformar a posição do contratante particular, pois isto - e é o ponto realmente importante - não traz nenhum benefício real ao interesse público [...] Inculcar demasiados poderes a uma parte, sacrificando os de outra, pode - é verdade - fortalecer muito a Administração e seus agentes, mas não se presta a garantir o interesse público em função do qual tais poderes teriam de ser manejados [...] é possível encarar o contrato administrativo com outros olhos e mirá-lo a partir de sua lógica própria, em sintonia com as exigências do interesse público e os reclamos do Estado de Direito”. [11]

Enfim, verifica-se uma mudança no enfoque dos problemas relacionados às contratações administrativas, de forma que se pode perceber certo abrandamento das colocações clássicas acerca do tema e que pode ser traduzida como uma visão contemporânea das relações derivadas do contrato administrativo. Não se trata, absolutamente, de nenhuma restrição aos poderes ou prerrogativas da Administração. Afinal a supremacia desta nas suas relações contratuais impõe-se como condição para satisfação do indisponível interesse público. [12]

No entanto, não há que se esquecer que as contratações - como instrumentos imprescindíveis para que a Administração adquira os vários recursos necessários para o cumprimento dos seus objetivos - impõem, para que possam atingir os objetivos por elas almejados, além do acompanhamento e fiscalização eficientes pelo gestor do contrato (administração pública), o estabelecimento de condições técnico-financeiras que sejam razoáveis e viáveis ao particular, para que este, na realização do objeto do contrato, não se furte ao cumprimento de todas as condições estabelecidas no instrumento, que, ressalte-se, acima de todos os seus caracteres e requisitos, tem como preceito básico a implementação regular das obras, serviços ou compras contratados, em prol do interesse público que se busca satisfazer através da parceria com particulares.


REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2000.

MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. O Contrato Administrativo. 2. ed. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2002.

MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1985.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 24. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1999.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 9. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1997.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Contrato Administrativo. Boletim de Licitações e Contratos, São Paulo, nº 4, p. 207, abril 2002.

MOREIRA NETO, Diogo Figueiredo. Uma Nova Administração Pública. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, v. 220, p.179-182, abril/junho 2000.

WALD, Arnoldo et al. O Direito de Parceria e a Nova Lei de Concessões. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996.



[1] WALD, Arnoldo. O Direito de Parceria e a Nova Lei de Concessões. 1996, p. 35-36.

[2] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 1999, p. 196-197.

[3] WALD, op. cit., p. 35.

[4] id. Ibid., p. 36.

[5] id. Ibid., p. 37.

[6] id. Ibid., p. 38.

[7] id. Ibid., p. 39.

[8] id. Ibid., p. 28.

[9] CASESE, 2000, in Revista de Direito Administrativo, n.° 220/2000. p. 181.

[10] MOREIRA NETO, Diogo Figueiredo. Uma Nova Administração Pública. Revista de Direito Administrativo, v. 220/2000, p.179-182.

[11] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Contrato Administrativo. Boletim de Licitações e Contratos, nº 4/2002, p. 207.

[12] Id. Ibid., p. 211-212.

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