Do mandado de segurança em matéria criminal

P ropõe-se o presente trabalho fazer uma abordagem sucinta do instituto do Mandado de Segurança no processo penal, abordando questões como a possibilidade da aplicação do mesmo, o seu rito de processamento, a competência para conhecer e apreciar o mesmo, bem como alguns exemplos práticos de aplicação do mesmo nas fases da investigação preliminar, ação penal e da execução penal.

Consiste o Mandado de Segurança em uma ação civil impugnativa, de caráter de garantia constitucional [1], utilizável para a proteção de um direito líquido e certo, perante uma lesão ou ameaça proveniente de ato de autoridade pública ou pessoa jurídica investida no poder público.

Por direito liquido e certo, entende o saudoso mestre JÚLIO FABRINI MIRABETE, ser o "direito que não desperta dúvidas, que está isento de obscuridade, que não precisa ser aclarado com o exame de provas em dilações , que é em si mesmo, concludente e inconcusso" [2].

Para auferir-se a existência do direito violado, bastam as provas pré-constituídas que acompanham a petição inicial, não se fazendo necessárias demais provas.

Importante ressaltar que tal direito não pode ter incidência direta sobre a liberdade do indivíduo, caso no qual o remédio seria o Habeas Corpus, muito menos direito á obtenção e/ou retificação de informações, amparado pelo Habeas Data.

Lesionando ou ameaçando de lesão esse direito, deve haver um ato emanado de uma autoridade pública ou de um particular investido em poder público, sendo inadmissível a impetração ante ato puramente de particular.

Esse ato lesivo deve ter ocorrido por meio de ilegalidade ou abuso de poder, porque pressupõe o legislador que apenas quando há um excesso ou ilegalidade por parte do ato, o mesmo é tem potencialidade lesiva, em clara homenagem á presunção de legitimidade dos atos emanados da Administração Pública, direta ou indireta.

De tão óbvia a existência do direito, e da lesão, o rito da ação em tela, de regulamentação infraconstitucional trazida pela Lei 1.553/51, caracteriza-se pelo caráter essencialmente sumário, pois, entendendo-se pela existência tão cristalina de um direito lesionado, deverá o Estado-Juiz, incontinenti, pronunciar-se pela concessão ou não da segurança, pois consoante registra o eminente mestre PAULO RANGEL: "o fato apresentado pelo impetrante é tão claro,certo, induvidoso que o direito o socorre, tamanha sua liquidez. Por isso a sumariedade do rito do MS" [3]

Em que pese cuidar-se de instituto de natureza eminentemente civil, possuindo regulamentação nessa área, pode perfeitamente ser utilizado em qualquer área do direito, pois o que enseja a demanda (lesão a direito líquido e certo por pessoa investida direta ou indiretamente no Poder Público), pode ocorrer em qualquer matéria.

É perfeitamente possível que uma autoridade com competência ou atribuições na área criminal, a exemplo da Autoridade Policial ou Judiciária, venha a cometer lesão a direito liquido e certo, ato que não poderá permanecer impune, ante alegação de que incabe o Mandado de Segurança por ser um instituto de natureza civil.

Nesse sentido trazemos á guisa a opinião da mais qualificada doutrina:

O sempre sensato JÚLIO FABRINI MIRABETE, em sua obra anota que: "Tendo o mandado de segurança fundamento constitucional, tanto pode ser impetrado contra ato da autoridade civil como criminal desde que implique violação de direito líquido e certo" [4]

Opondo-se à vedação do MS em matéria criminal por cuidar-se de uma ação civil, PAULO RANGEL nos leciona que: "não podemos confundir a natureza da matéria tratada no MS com a origem da regulamentação e disciplina do instituto. Em outras palavras: trata-se de um instituto regulamentado e disciplinado no âmbito civil (Lei 1.553/51), mas com perfeita aplicação nas matérias de natureza criminal" [5];

Depreende-se desses dois raciocínios que, em existindo o direito liquido e certo violado, pouco importa o fato de ter origem e regulamentação civil, aplicar-se-á o Mandado de Segurança, em observância a se tratar de uma garantia de cunho constitucional, regra concessiva de direito que sempre deverá ter interpretação extensiva, nunca podendo se negar garantia ante uma lesão a direito tão incontroverso, sob a mesquinha alegação supra atacada.

Presente os requisitos, qualquer ato que não comporte recurso poderá ser impugnado por via do Mandado de Segurança, que também aplica-se para, havendo recurso e o mesmo não possuindo o condão de suspender a decisão impugnada, fornecer-se, ope judice, tal efeito, fundamentando-se em dano de difícil ou impossível reparação para a parte, se o recurso interposto possuir efeito meramente devolutivo.

A Legitimidade Ativa é da pessoa que encontra seu direito liquido e certo violado pelo ato, podendo tanto ser o Acusado, o Ofendido, o Ministério Público ou algum terceiro estranho á relação processual penal, mas que fora de modo reflexo atingido por um ato decisório nele proferido. Ressalte-se que a parte deverá ter capacidade postulatória, ou seja: não se tratando do Ministério Público, quando seu membro possui capacidade postulatória, deverá o Mandado de Segurança ser subscrito por Advogado devidamente constituído e inscrito perante a OAB, à diferença do Habeas Corpus onde qualquer individuo poderá fazê-lo.

Já a Legitimidade Passiva é da Autoridade Coatora, necessariamente pessoa jurídica de direito público(a Administração) ou particular investida no poder público(quem lhe faça às vezes), porquanto vedado à impetração do MS contra ato de particular.

Tal determinação em sede de processo penal não traz demais dificuldades, ante a exclusividade estatal na persecutio criminis, pois em todas as fases da mesma estarão sob o comando de uma autoridade pública [6];

Existindo, também, deve figurar na condição de litisconsorte passivo, a parte com a qual o impetrante litiga no processo penal, porquanto salvo raríssimas exceções, a procedência do mandamus representará inexoravelmente um gravame á situação da parte adversa.

Existe, inclusive súmula recente do Pretório Excelso, de número 701 que dispõe de modo peremptório que "No Mandado de Segurança impetrado pelo Ministério Público contra decisão proferida em sede de processo penal, é obrigatória a citação do réu como litisconsorte passivo"(sem grifos no original);

Tal disposição tem por fim a observância do principio constitucional do contraditório, pois na maioria das vezes, a parte mais interessada na improcedência do Mandado de Segurança não é a autoridade tida por Coatora, mas sim a parte adversária do impetrante.

Como exemplo temos o Mandado de Segurança impetrado pelo Ministério Público visando à concessão do efeito suspensivo do recurso interposto ante decisão favorável ao Acusado, como uma concessão de liberdade provisória ou livramento condicional. É obvio que em se julgando procedente o MS, impor-se-á uma derrota ao Acusado e nada mais justo que sua faculdade de contestar tal pretensão adversária.

Entende-se que tal mister se estende aos demais casos, porquanto se admitir a interpretação analógica como fonte do processo penal.

O juízo competente para conhecer e apreciar o mandamus é o que teria a função do reexame dos atos decisórios da Autoridade Coatora.

Tendo sido o ato atacado proferido por um Juiz, não restam dúvidas de que a autoridade competente para a apreciação do MS será o Tribunal ao qual esse se encontra subordinado.

Já em caso de Autoridade Policial, surge um questionamento: seria competente a vara dos feitos criminais ou da fazenda pública?

Sendo uma autoridade administrativa, uma análise apressada faria entender ser competente a vara da fazenda pública Estadual ou Federal, entretanto entendemos no sentido de ser competente para a apreciação a vara crime, por ser essa, além de ser dotada de um magistrado de maior conhecimento na área em questão que seu colega acostumado a julgar a administração pública por atos comuns(critério da especialidade), bem como por já caber ao juiz criminal o exame da legalidade dos atos proferidos pela Autoridade Policial, a exemplo da prisão em flagrante.

Então, em matéria criminal, desde o inicio da investigação preliminar, até a fase da execução penal, não pairam dúvidas de que cabe o Mandado de Segurança, se preenchidos os requisitos acima expostos.

Controvérsia surge quanto á possibilidade de se impetrar o mandamus ante decisão judicial com trânsito em julgado.

Há um entendimento do STF que em sua súmula 268 declara que "não cabe mandado de segurança contra decisão judicial com transito em julgado".

Tal disposição sumular deve ser questionada, e o foi pela mais douta doutrina que, reunida nas famigeradas Mesas de Processo Penal da USP, proclamou o entendimento no sentido de que pode ser perfeitamente interposto o Mandado de Segurança contra decisão com

trânsito em julgado, caso no qual terá a ação efeito rescisório, desconstituindo os efeitos da sentença transitada em julgado. [7];

Na fase da investigação preliminar, onde se apura a procedência da noticia-crime, ato em regra materializado mediante Inquérito Policial capitaneado por Delegado de Policia, se teria como exemplos práticos de aplicação da referida ação, visando garantir ao advogado do investigado o direito á acesso aos autos do Inquérito, considerado sigiloso, bem como a possibilidade do Ofendido impetrar o MS em face á um indeferimento do pedido de instauração de Inquérito Policial em um crime de ação penal de iniciativa privada.

Já instaurado o processo criminal, podemos citar como exemplos de cabimento do Mandado de Segurança, a impetração por terceiro de boa-fé, em caso de apreensão de bens que encontravam-se em sua posse, cujo embargo deverá aguardar o pronunciamento definitivo acerca do crime, consoante infere-se do parágrafo único do Art 130 do CPP: "não poderá ser pronunciada decisão nesses embargos antes de passar em julgado a sentença condenatória".

Absurdo exigir-se que o terceiro que nada teve a ver com a conduta delituosa aguarde dois, três anos por um pronunciamento definitivo acerca do delito para, então, ter de volta o bem desnecessária e injustamente apreendido! Tal lesão a direito liquido e certo é passível de impugnação por via do MS.

Outro caso de aplicação é o de indeferimento para que o ofendido habilite assistente de acusação do Ministério Público, hipótese não abrangida por recurso no código e que se tem admitido, doutrinária e jurisprudencialmente a impetração do MS visando o socorro de tal direito.

Ainda citando hipótese de clara aplicação do Mandado de Segurança, tem-se a impetração quando o civilmente identificado é obrigado a ser identificado criminalmente, mediante impressão digital e fotografia, não estando incurso nas hipóteses da lei 10.054/2000.

Evidentes a lesão a direito liquido e certo, bem como o cabimento da referida ação.

Questão interessante diz respeito ao direito do acusado de não produzir prova contra si, constante do Pacto de São José da Costa Rica, do qual o Brasil é signatário [8].

Surge o questionamento: em caso de uma decisão que viole tal direito, a exemplo de uma intimação para fornecer material grafotécnico á autoridade policial visando perícia, ou a participar de reprodução simulada do delito, de previsão legal no Art. 7 º do CPP [9], qual o remédio cabível?

Entende respeitável doutrina do professor Paulo Rangel, em sua obra citada nesse trabalho, que o remédio cabível é o Mandado de Segurança.

Data vênia ousamos discordar de tão ilustre doutrinador por entendermos que o remédio que deverá ser impetrado em socorro ao acusado é o Habeas Corpus.

Primeiro porque tem se admitido o remédio heróico mesmo quando a ameaça á liberdade do individuo configura-se distante, posto que o referido writ tem sido utilizado até para o trancamento e inquérito policial. Ora, ao ser obrigado a produzir uma prova que sabe ser contrária ao seu interesse, está o acusado praticamente assinando sua nota de culpa, tornando a pretensão punitiva do Estado mais plausível, havendo uma concreta ameaça ao direito á liberdade do individuo nesse caso.

Segundo que, consoante anteriormente afirmamos, o Mandado de Segurança carece de formalidades maiores que o Habeas Corpus, a exemplo do mister de um advogado constituído e regularmente inscrito perante a OAB. Entendemos, destarte que em que em homenagem ao status libertatis do individuo, indubitavelmente ameaçado pela produção da indigitada prova, devemos adotar a forma menos rigorosa, optando-se pelo remédio heróico.

Na fase da execução penal, pode-se impetrar o MS ante atos restritivos de direito liquido e certo não ligados á liberdade nem a informação, por parte do Diretor do Estabelecimento que venham a cercear de modo injustificado um direito do custodiado, a exemplo da denegação injustificada em prestar assistência médica a um interno que diz sentir-se mal, ou do direito de entrevistar-se pessoal e reservadamente com o advogado do mesmo.

Cabe também contra qualquer das decisões do Juiz de Execuções Penais, pois o recurso para tais decisões, qual seja, o Agravo em Execução, não comporta efeito suspensivo de acordo com o Art. 197 da Lei de Execução Penal, podendo-se impetrar o mandamus em busca do referido efeito.

Entendimento firmado anteriormente é o de que pode o Mandado de Segurança ser interposto contra decisão com transito em julgado, funcionando verdadeiramente como uma ação rescisória, desconstituindo uma decisão que pode ter sido proferida em todas as fases do processo, desde que presentes os indigitados requisitos.

Portanto a qualquer tempo poderá ser impetrado Mandado de Segurança ante uma decisão violadora de direito liquido e certo, pouco importando a fase em que a mesma foi proferida(desde a investigação preliminar até a execução da pena), bem como a existência ou não de transito em julgado da mesma.

Presentes os requisitos anteriormente expostos, caberá o Mandado de Segurança.



NOTAS:

[1] Nossa Constituição, ao cuidar dos direitos e garantias fundamentais, em seu Artigo 5º, inciso LXIX, anota que: "conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito liquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público";

[2] MIRABETE-Julio Fabrini, Processo Penal, 15ª Edição, Atlas, São Paulo, 2003, pág 782;

[3] RANGEL-Paulo, Direito Processual Penal, 9ª Edição, Lumen Juris,Rio de Janeiro, 2005, pág 888;

[4] MIRABETE-Julio Fabrini, Processo Penal, 15ª Edição, Atlas, São Paulo, 2003pág784

[5] RANGEL-Paulo, Direito Processual Penal, 9ª Edição, Lumen Juris,Rio de Janeiro, pág 886;

[6] Mesmo nos casos de Ação Penal Pública Condicionada e Privada, após o ato dispositivo da parte(representação ou queixa-crime) o processo tem prosseguimento por impulso oficial;

[7] Súmula Nº 8 das Mesas de Processo Penal da USP;

[8] Pacto de São José da Costa Rica em seu Art 8º, 2ª alínea , letra g determina que "toda pessoa tem o direito de não ser obrigada a depor contra si mesma,nem a declarar-se culpada", consubstanciando o direito a não produzir prova contra si mesmo;

[9] Anota o CPP em seu Art. 7º que "Para verificar a possibilidade de haver a infração sido praticada de determinado modo, a autoridade policial poderá proceder à reprodução simulada dos fatos, desde que esta não contrarie a moralidade ou a ordem pública".