A privacidade e a proibição de provas ilíticas: uma breve abordagem processualística em face da Constituição de 88

Introdução

O presente ensaio visa levantar reflexões pertinentes à inviolabilidade das comunicações pessoais em face do princípio da proibição de provas ilícitas no processo.

O art. 5º da C.R. trata de direitos e garantias fundamentais. Enquanto os direitos consistem em valores principais que podem ser declarados, as garantias são medidas acessórias estabelecidas que asseguram a fruição desses valores, tal como o direito de livre locomoção cuja garantia é o habeas corpus. Esse dispositivo legal alcança tanto pessoas físicas brasileiras ou estrangeiras (residentes ou em trânsito pelo Brasil) como pessoas jurídicas, no que couber. Mediante uma simples interpretação literal, nota-se que a Lei Maior brasileira, no artigo em comento, classifica os direitos e garantias como sendo os referentes à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. Todavia, este paper ater-se-á à inviolabilidade do sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas (inciso XII do art. 5º), a qual é colorário do princípio da segurança.


2 - Do sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas e de dados

A norma está esculpida no inciso XII do art. 5º da Constituição da República: “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”.

Trata-se de norma constitucional de eficácia contida, visto que, apesar de ser apta para aplicação imediata, deve seu alcance estar restringido por lei ordinária. De outro lado, é mister buscar o sentido e o alcance desse dispositivo mediante interpretação extensiva (quanto à consonância da lei com o pensamento do legislador) bem como comparativa (de direito comparado) para compreender que tal proteção é condicional.

Isso porque quando o legislador usou a expressão “salvo no último caso”, referia-se tão-somente à inviolabilidade das comunicações telefônicas. Contudo, nada impede que nas outras espécies de inviolabilidade haja possibilidade de relativização da norma constitucional. Mais, o fato da ementa da Lei 9.296/96 afirmar que “Regulamenta o Inciso XII, Parte Final, do art. 5º da Constituição Federal”, de forma alguma impede que o texto legal discipline outros assuntos, uma vez que a lei que veicula matéria estranha ao enunciado constante em sua ementa, por só esse motivo, não ofende qualquer postulado constitucional.

Desse modo, não há o que se falar em inviolabilidade de comunicações para acobertar práticas delituosas, conforme ensina BASTOS (2000:201):

As tentações contudo de fazer proliferar os casos excepcionais são muito grandes, sobretudo sob fundamento da desvendação de crimes em cuja apuração não só as autoridades policiais como também os próprios particulares à míngua de outros elementos probatórios, tentam fazer valer provas obtidas por meio da violação da correspondência, sobretudo através de gravação de conversas telefônicas.

A lição retrotranscrita molda-se com luva à espécie. O caráter absoluto e peremptório de que se revestia o inciso em exegese não impediu o surgimento de exceções de toda sorte, p. ex., interpretação de carta de presidiário pela administração penitenciária, como já se pronunciou o Supremo Tribunal Federal: inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas (RT 709/418).


3 - Do sigilo das comunicações telefônicas e dos sistemas de informática e telemática

A parte final do inciso XII, do art. 5o da C.R., expressamente abriu uma exceção em se tratando da possibilidade de violação das comunicações telefônicas, desde que se respeite os seguintes requisitos: a) ordem judicial; b) violação só para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; c) legalidade das hipóteses e da forma. Vale dizer, em relação ao último requisito, que o STF acatava ilícita toda prova oriunda de violação telefônica anterior à edição da atual Lei n. 9296/96, a qual surgiu da exigência constitucional para regulamentar a parte final do inciso referido.

Com a edição dessa lei, possibilitou-se a interceptação não só de comunicações telefônicas, mas também do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática, para prova em investigação criminal e em instrução em processo penal, dependendo de ordemX judicial.

Essa ordem deverá ser do juiz competente da ação principal que, sob segredo de justiça, poderá autorizar uma interceptação telefônica, não se olvidando do fato de que a investigação deva constituir infração penal punida com reclusão. Ressalte-se que essa autorização pode ser determinada pelo juiz, ora de ofício ora a requerimento da autoridade policial, só em investigação criminal. O Ministério Público, por seu turno, pode requerer tanto para investigação criminal como também em instrução processual penal.

Feito o pedido da quebra do sigilo de comunicação telefônica ou em sistemas de informática e telemática, deve o magistrado decidir o pedido em até vinte e quatro horas, observando que o prazo máximo para executar a diligência é de quinze dias renováveis por igual período, desde que essa prova seja indispensável, e sempre em absoluto sigilo. Infere-se que a lei condicionou a quebra de sigilo à autorização judicial, pela qual o juiz analisa previamente a legalidade da prova, sendo que, ao nosso entendimento, melhor seria se a lei adotasse a verificação posterior da veracidade do documento, porque se assim o fosse a justiça seria melhor administrada, estando possivelmente livre de autorizações inescrupulosas.

Colhida a prova, dever-se-á zelar pelos princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa. Logo, em respeito ao princípio do devido processo legal, por exemplo, é ineficaz a interceptação telefônica de conversa entre o réu e seu advogado no exercício legal de sua profissão, a menos que este sujeito esteja participando do crime. Outrossim, é vedada quer interceptação ou gravação clandestina (sem indícios razoáveis da autoria ou participação em infrações) quer a prova obtida por outros meios disponíveis.


4 - A legalidade das provas

Prefacialmente, cumpre conceituar prova. Em poucas palavras, prova consiste no instrumento pelo qual o juiz se faz valer para sua convicção ou instrução a respeito da ocorrência ou não dos fatos controvertidos no processo. A prova, por óbvio, poderá ser lícita ou ilícita.

O princípio da proibição da prova ilícita é definido como garantia da legitimidade das provas. No nosso direito são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos, art. 5º, inc. LXI. CR.

Entrementes, este princípio constitucional também não é absoluto, haja vista a ilicitude do meio de obtenção da prova que pode ser afastada quando houver direito por aquele que colhe a prova ilícita. Assim, já existe decisão relativa à quebra de sigilo bancário sem autorização judicial, pois que não se traduz em prova ilícita se o réu, corroborando com as informações prestadas pela instituição bancária, utiliza-as para sustentar sua defesa.

Resta, portanto, perquerir os efeitos das provas ilícitas (que contrariam o direito material) e ilegítimas (que contrariam as normas de direito processual) no processo em si. No entendimento do STF, o ordenamento jurídico brasileiro adotou a regra adjetiva americana – fruits of the poisonous tree – que atribui nulidade às provas subseqüentes vinculadas a original ilícita. Noutro giro, já se tem decidido que, considerada ilícita, a prova deve ser desentranhada dos autos (STJ: RSTJ 90/359-60).

Destarte, cumpre lembrar que uma prova oriunda de violação é ilegal se o indivíduo, interlocutor ou grupos de pessoas cuja voz e/ou imagem estejam sendo captadas desconheçam a realidade desses fatos. Isso porque desrespeita o art. 5º, LVI da CR, o princípio do contraditório e o direito à privacidade. Ainda, em alguns casos, inflige o inciso XII do mencionado artigo, pois numa gravação clandestina de conversa telefônica, não raro, há desobediência ao requisito legal da ordem do juiz competente para emanar a violação. Ademais, não há lei no Brasil que impeça gravação por um dos interlocutores dum diálogo, pois, ainda que se violem princípios éticos, inexiste proibição legal expressa.


5 - Considerações finais

Indubitavelmente, hoje, não é possível o interesse do particular sobrepor ao interesse público genérico. A sociedade cada vez mais clama por Justiça e não poderia o Direito guardare passivamente as constantes voltas da roda da história.

A matéria atrelada a sigilo e vida privada diz respeito às liberdades e garantias individuais do cidadão, buscando-se os limites e o alcance da proporcionalidade desejada entre interesses opostos.

Todavia, a investigação policial e o próprio processo penal não devem violar o direito constitucional aplicado, especialmente aquelas normas e garantias fundamentais do cidadão. Em situações como as demonstradas nunca é demais zelar pela cautela e pela razoabilidade.


6 - Referências

ARAÚJO CINTRA, Antônio Carlos, GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 19a ed. São Paulo: Malheiros, 2003.

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 21a ed. São Paulo: Saraiva, 2000.

MIRABETI, Júlio Fabbrini. Processo Penal. 13a ed. São Paulo: Atlas, 2002.

MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais: Teoria Geral. 4a ed. São Paulo: Atlas, 2002.

___________________. Direito Constitucional. 15a ed. São Paulo: Atlas, 2004.