Artigos

Risco de evasão fiscal do ISS em obras de construção civil/infraestrutura

Análise dos riscos existentes de evasão fiscal em obras/serviços de construção civil/infraestrutura, notadamente em cidades de pequeno e médio portes. E apresenta formas de combater a referida evasão fiscal e consequente perda de arrecadação do citado tributo municipal.

I - Introdução

Este artigo tem como objetivo alertar os municípios que em seus territórios ocorrem a execução de obras de Construção Civil e Infraestrutura, assim como, às empresas prestadoras e tomadoras de serviços executados com a utilização de mão de obra e ou empreitada, no tocante aos possíveis riscos de evasão fiscal na retenção e no recolhimento do ISS.

Este risco é recorrente, principalmente em relação às cidades de pequeno e médio portes, que em seus domínios acontecem a execução obras de Construção Civil / Infraestrutura, nas modalidades rodoviárias (construção, reforma e manutenção de estradas e praças de pedágios), bem como, relativamente à construção, reforma e manutenção de ferrovias, metrôs, hidrelétricas, barragens, pontes, viadutos, túneis, portos e aeroportos.  

Isto se deve ao fato de grande parte destes municípios dispor de pouca estrutura para fiscalização das obras. A maioria destas cidades tem deficiência em matéria tributária, seja em relação à escassez de pessoal qualificado na área fisco-tributária, seja pela ausência de assessoria tributária especializada e até mesmo pela falta de utilização de tecnologias da informação para a realização do referido trabalho, e em função deste contexto, deixam de arrecadar valores consideráveis a título de ISS, originados das obras de Construção Civil e Infraestrutura.

II - Substituição Tributária do ISS

Nos serviços executados com cessão de mão de obra ou empreitada nas atividades da Construção Civil e Infraestrutura, surge a figura do Substituto Tributário, onde o tomador dos serviços (contratante), se responsabiliza por realizar a retenção e o recolhimento do ISS, em substituição ao prestador dos serviços (contratado).

O instituto da Substituição Tributária tem sua origem no artigo 128 do Código Tributário Nacional (CTN) e consiste em transferir do contribuinte principal ( prestador do serviço ), para o tomador do serviço (contratante), a obrigatoriedade da retenção e posterior recolhimento do ISS retido na fonte, conforme íntegra a seguir:  

Art. 128. Sem prejuízo no disposto neste capitulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.

Na esfera do ISS, a referida espécie tributária, foi introduzida por meio do art. 6o da LC 116/2003, que assim estabelece:

Art. 6º Os Municípios e o Distrito Federal, mediante lei, poderão atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação, inclusive no que se refere à multa e aos acréscimos legais.

§ 1º Os responsáveis a que se refere este artigo estão obrigados ao recolhimento integral do imposto devido, multa e acréscimos legais, independentemente de ter sido efetuada sua retenção na fonte.

§ 2º Sem prejuízo do disposto no caput e no § 1o deste artigo, são responsáveis:

I – o tomador ou intermediário de serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País;

II – a pessoa jurídica, ainda que imune ou isenta, tomadora ou intermediária dos serviços descritos nos subitens 3.05, 7.02, 7.04, 7.05, 7.09, 7.10, 7.12, 7.14, 7.15, 7.16, 7.17, 7.19, 11.02, 17.05 e 17.10 da lista anexa. [...]

Como se vê, o retro mencionado artigo da Lei Complementar 116/03, fez uma adaptação do artigo 128 do CTN, acrescentando alguns procedimentos inerentes à legislação do ISS, mais precisamente no que concerne ao papel e responsabilidade do tomador dos serviços, denominado de substituto tributário.

Contudo, o fato do substituto tributário assumir a responsabilidade de reter e recolher o imposto municipal, não exime a contratada (prestadora dos serviços) da obrigação do pagamento do ISS, caso a empresa contratante (tomadora dos serviços) não o faça.

Portanto, para assegurar o cumprimento do recolhimento do imposto por parte do substituto tributário, evitando que a empresa contratada responda juridicamente pela obrigação transferida ao tomador do serviço, o prestador deverá solicitar mensalmente da empresa contratante, o comprovante do pagamento do ISS retido, notadamente, durante o período de vigência do contrato entre as partes.

Esta atitude deve ser seguida à risca, no sentido de impedir que o prestador dos serviços possa responder pela falta de pagamento do ISS e respectiva inadimplência do tomador dos serviços, além afastar-se da possibilidade de sofrer autuação fiscal por parte da administração municipal do local de execução do serviço, podendo também responder por possível execução fiscal pelo mesmo motivo.

III - Procedimentos de Fiscalização Municipal

Os setores/departamentos responsáveis pela fiscalização e gestão dos tributos municipais, precisam compreender que além da aplicação das normas e legislação tributária pertinente ao ISS presentes em seu CTM (Código Tributário Municipal) e preconizadas pela LC 116/2003, outras questões são indispensáveis, quando tratar-se de obras de Construção Civil / Infraestrutura, a exemplo da integração entre as áreas de engenharia/obras e de tributos de cada município, objetivando um melhor entendimento do serviço realizado em seu território.

Esse procedimento se faz necessário, pois, sabendo-se, por exemplo, quais tipos de insumos, materiais e equipamentos são utilizados na execução de determinados serviços ou obras, tem-se a noção exata de como estabelecer a aplicação da legislação do ISS e verificar quais os materiais incorporados à obra, poderão ser aproveitados como dedução, para efeito de aferição da base de cálculo do referido tributo municipal. 

Assim sendo, as visitas aos canteiros de obras ou até mesmo acompanhamentos virtuais e à distância, são fundamentais e complementares ao processo de fiscalização e deverá ocorrer de forma sistemática, tendo em vista o efetivo combate à evasão fiscal e o consequente aumento da arrecadação do ISS, provenientes das obras de Construção Civil / Infraestrutura.

IV – Ocorrência de Evasão Fiscal

O risco de evasão fiscal do ISS na Construção Civil / Infraestrutura, ocorre entre outras razões, pelo fato de empresas de fora do munícipio que são contratadas para executarem serviço/obras, mobilizam e desmobilizam pessoal e equipamentos, e por falta de comunicação e integração entre os setores de engenharia/obras/tributário das cidades, corre-se o risco da área tributária municipal não ter conhecimento prévio de que o serviço está sendo executado em seus domínios, ficando as prefeituras locais à mercê das informações prestadas pelos tomadores dos serviços, que geralmente também são de outros municípios.

Desta forma, as empresas prestadoras de serviços com sede em outra cidade, deixam de recolher o tributo para o município onde efetivamente foi executado o serviço e terminam recolhendo o ISS para a cidade onde é domiciliada, caracterizando desta forma, evasão fiscal ao município onde houve a execução da obra.  Isso ocorre, porque nem sempre, o domicílio do prestador e do tomador é o mesmo daquele em que foi executado o serviço.

Neste sentido, a legislação determina que, em se tratando de serviço relacionado à construção civil, de acordo com o que estabelece o inciso III, do artigo 3o da LC 116/03, o imposto é devido no local onde é executada a obra/serviço, conforme abaixo:

Art. 3o O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXV, quando o imposto será devido no local: [...]

III – da execução da obra, no caso dos serviços descritos no subitem 7.02 e 7.19 da lista anexa; [...]

V – Como evitar a evasão fiscal

Uma das formas que entendemos ser eficiente para combater a evasão fiscal do ISS e que pode ser colocadas em prática pelos munícipios, independente do seu tamanho e estrutura de fiscalização, será através da solicitação de diversos documentos das empresas contratantes (tomadoras dos serviços) em obras de Construção Civil / Infraestrutura, tais como: contrato de prestação de serviços, boletins de medições, notas fiscais, relação de empresas contratadas, materiais aplicados às obras/serviços, comprovantes de pagamento do ISS retido, entre outros pertinentes à relação contratual.

De posse destes documentos, as prefeituras verificarão se o tributo municipal retido pelas empresas tomadoras relacionados aos serviços executados em seus territórios, foram devidamente recolhidos aos seus cofres ou se efetivamente são vítimas de evasões fiscais referente ao ISS.

Cabe ressaltar por oportuno, que todas as solicitações das prefeituras dirigidas aos tomadores dos serviços, devem ser pautadas pela da legalidade, em observância aos próprios códigos tributários municipais no capítulo relativo ao ISS, assim como no que prevê a LC 116/2003 e demais normas tributárias em vigor, sob pena dos atos se tornarem nulos.

VI - Considerações Finais

Muito provavelmente, o principal entrave que deverá ser solucionado pelas administrações públicas municipais, em relação às possíveis evasões fiscais, provenientes do ISS dos serviços e obras executados na Construção Civil / Infraestrutura, e que solucionado contribuirá por obvio, com o aumento da arrecadação do referido tributo, tem origem na deficiente estrutura de fiscalização tributária, assim como, na falta de integração e comunicação entre os setores envolvidos, ou seja, engenharia/obras e  tributário, combinado com o uso insuficiente das novas tecnologias da informação, características que ficam mais evidentes nas cidades de pequeno e médio portes.

As obras de construção civil, ou seja, construção, reforma e manutenção de estradas e praças de pedágios, bem como de ferrovias, metrôs, barragens, hidrelétricas, pontes, viadutos, túneis, portos, e aeroportos, entre outras assemelhadas, podem representar em termos de ISS, uma grande fonte de arrecadação do citado tributo municipal para a maioria das pequenas e médias cidades.

Estes mesmos mecanismos poderão ser utilizados também pelos grandes centros, objetivando o aumento da arrecadação municipal, particularmente, no que diz respeito ao ISS com origem em obras e serviços de Construção Civil / Infraestrutura.

Referências

PATROCÍNIO, José Antônio. ISSQN: Teoria, Jurisprudência e Prática. 1ª Edição. São Paulo: FISCOSoft Editora, 2011.

LIMA, Diran Aquino. Risco de evasão fiscal na substituição tributária do ISS na Construção Civil. Disponível em: < http://www.fiscosoft.com.br/main_artigos_index.php?PID=237045&printpage=_>. Acesso em: 02 out. 2020.

LC 116 de 2003 dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal. Disponível em:<http:www.planalto.gov.br//ccivil_03/leis/lcp/lcp116.htm> Acesso em: 20 mai. 2021.

Lei 5.172 de 1966. Código Tributário Nacional. Disponível em:<http:www.planalto.gov.br//ccivil_03/leis/I5172compilado.htm> Acesso em: 20 mai. 2021.

Imprimir
O Direito está em constante evolução. Não fique para trás.
Acompanhe as novidades que afetam seu dia-a-dia no estudo e na prática jurídica
Conheça o DireitoNet