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O tempo certo do silêncio

Uma breve reflexão sobre um dos requisitos para o acordo de não persecução penal, agora disciplinado do artigo 28-A do CPP com redação da Lei nº 13.964, de 24.12.2019.

Apesar de não ser tão recente o acordo de não persecução penal sua mais nova previsão legal começa a causar fervorosos debates sobre sua aplicação.

O artigo 28-A, do Código de Processo Penal, veio apresentar verdadeira ferramenta técnica ao defensor, contudo, deve-se ter cautela na sua utilização.

Dentre uma série de requisitos subjetivos e objetivos gostaria de destacar o requisito que reputo mais importante. A confissão formal à prática da infração penal.

Para a realização do acordo de não persecução penal entre o Ministério Público e o “indiciado” será necessário, antes de tudo,a confissão propriamente dita, pois de nada adiantará os demais requisitos estarem presentes e preenchidos se o em tese autor do fato típico não confessar espontaneamente a prática do fato criminoso.

Acredito, que aqui repouse o irresoluto dilema nas garantias da defesa. Verdadeiro centro das atenções de uma defesa técnica. Vejamos.

Com relação à fatos constantes no expediente policial, caso o investigado não esteja na presença de seu defensor e opte por fazer jus ao seu direito constitucional, esculpido no artigo 5º inciso LXIII da carta cidadã de permanecer em silêncio, terá ele descumprido o requisito principal a chancelar tal pacto?

Não há neste ato uma confissão formal, mas sim o exercício regular de um direito constitucional garantido.

O silêncio do investigado não deve ser gatilho para o parquet valer-se da conjugação verbal “PODERÁ”, positivado pelo legislador no caput do artigo 28-A, discricionariamente optando por não ofertar o acordo ante um silêncio constitucional.

Em que pese o artigo 28, agora firme um sistema acusatório, o artigo 28-A tornou tão discricionária a atuação do órgão acusador que veste um contrato de adesão com roupagem sinalagmática de acordo.

Devemos observar que as formalidades de um flagrante delito, frente ao direito ao silêncio e das garantias judiciais da presunção de inocência, recentemente reavaliadas pela suprema corte brasileira, enquanto não se comprove legalmente culpa, não poderão, de forma alguma, prejudicar o indiciado/investigado.

Precisamos nos perguntar: Poderá ou não o investigado/indiciado, mesmo com tamanha discricionariedade atribuída ao órgão acusador, antes de recebida a denúncia pelo juízo e, após, oferecida pelo Ministério Público, confessar e, assim, requer a aplicação da nova medida despenalizadora?

Nesta situação, após excluídas as possibilidades de arquivamento em delitos abarcados pelo novo instituto a conduta esperada seria a flexibilização do verbo “poderá”, adotando o MP uma postura negocial frente ao requerimento defensivo de uma confissão orientada, mas voluntária.

Agora, no que tange à matéria de prova, devemos nos questionar: Em caso de descumprimento do pacto firmado, a confissão, requisito principal do acordo, configura matéria de prova, ou não, no processo?

Não tenho dúvidas de que o Ministério Público utilizará como suporte probatório a confissão formal e circunstancial, que mais parece “cláusula leonina” no acordo de não persecução penal.

A melhor doutrina nos ensina que, “confessar, no âmbito do processo penal, é admitir contra si, por quem seja suspeito ou acusado de um crime, tendo pleno discernimento, voluntária, expressa e pessoalmente, diante da autoridade competente, em ato solene e público, reduzido a termo, a prática de algum fato criminoso. ” (NUCCI ano,p. 437).

Faz-se necessário recordarmos as garantias constates no Pacto de São José da Costa Rica, já incorporado em nosso ordenamento jurídico. Em seu artigo 8ª-3, “a confissão do acusado só é válida se feita sem coação de nenhuma natureza”.

Não há maior pressão que o temor de uma condenação, pois há faces da verdade que a justiça não alcança.

Ainda, nesta linha de desídia na justiça negociada, descumprido o acordo e oferecida a denúncia o MP não poderá utilizar-se dessa quebra de pacto como fundamento para não oferecer a suspensão condicional do processo. É o que se espera. 

Entretanto, mesmo sendo um direito subjetivo do agora acusado e não mera faculdade do órgão ministerial, o descumprimento da regra, já pacificada nos tribunais, certamente ocorrerá.

Por óbvio, o "plea bargaining" à brasileira trará grandes incertezas e, possivelmente,muita dor de cabeça até sua efetiva e justa utilização.

Indiscutivelmente, colegas,será uma ferramenta técnica de defesa que deverá ser analisada cuidadosamente, distante de um frenesi de justiça.

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