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O incidente da desconsideração da personalidade jurídica aduzido pelo novo CPC aplicado ao processo do trabalho

Análise sobre a aplicação do incidente da desconsideração da personalidade jurídica ao processo do trabalho. Um vasto apanhado histórico e evolução da legislação.

Processo Civil | 09/abr/2017

1. INTRODUÇÃO

Quando falamos em Pessoa Jurídica vamos imaginar uma empresa, constituída de acordo com a legislação brasileira para exercer algum tipo de atividade comercial, com sede física, empregados e formado por um grupo societário que tem um mesmo propósito e interesse.

Devemos pensar, também, que é comum no âmbito comercial a existência de riscos que podem comprometer o investimento e o patrimônio da empresa e que, o nosso ordenamento jurídico dispõe de mecanismos que limitam a responsabilidade dos sócios, frente as obrigações adquiridas pela empresa.

Isso porque as pessoas físicas, que compõem o grupo societário de uma pessoa jurídica, são coexistentes e consubstanciais. Ou seja, há uma distinção entre a pessoa jurídica e os membros da sociedade que a compõe, fazendo com que os bens da empresa não se confundam com os dos sócios.

Tal distinção, feita pela legislação, tem a intenção de incentivar as pessoas a enfrentar os ímpetos do comércio e investir no próprio empreendimento, e assim fomentar a economia e o comércio local, assegurando aos sócios que seus bens particulares não serão atingidos caso tal investimento fracasse.

Contudo, atualmente nossa legislação conta com meios de se garantir essa distinção e evitar as fraudes e abusos. Um desses meios é desconsiderando a personalidade da jurídica, onde a intenção principal é atingir os bens dos sócios para saldar dívidas contraídas pela empresa, quando esta não tiver bens suficientes para a quitação da mesma.

Notaremos que a desconsideração será da personalidade jurídica e não da pessoa jurídica, bem como será um ato específico e temporário, ou seja, não irá pôr fim a sociedade empresarial.

É com base nisso que a presente pesquisa se desenvolve, analisando o incidente da desconsideração da personalidade jurídica, previsto nos artigos 133 a 137 do Novo Código de Processo Civil, e sua aplicação ao processo do trabalho, conforme determina a Instrução Normativa 39/2016 do Tribunal Superior do Trabalho.

2. CONSIDERAÇÕES HISTORICAS

Os primeiros doutrinadores a pensar sobre os abusos da personalidade jurídica foram Rolf Serick e Piero Verrucoli[1]. Comparando as jurisprudências norte-americanas e alemãs chegou à definição de parâmetros para a aplicação da então denominada ‘Disregard of legal entity’[2] ou ‘Lifting the corporate veil’[3].

Já o professor italiano Verrucoli[4], concentrou-se em comparar as aplicações nos sistemas Commom Law e Civil Law, em sua monografia com o tema, Il superamento della personalità giuridica delle società di capitali nella ‘Commom Law’ e nella ‘Civil Law[5].

Ao analisar os estudos dos doutrinadores Serick e Verrucoli e, tomando como base o ordenamento jurídico brasileiro, o professor Rubens Requião se questionou:

Se a pessoa jurídica não se confunde com as pessoas físicas que a compõem, pois são personalidades radicalmente distintas; se patrimônio da sociedade personalizada é autônomo, não se identificando com o dos sócios, tanto que a cota social de cada um deles não pode ser penhorada em execução por dívidas pessoais, seria então fácil burlar o direito dos credores, transferindo previamente para a sociedade comercial todos os seus bens. Desde que a sociedade permanecesse sob o controle desse sócio, não haveria inconveniente ou prejuízo para ele que seu patrimônio fosse administrado pela sociedade, que assim estaria imune às investidas judiciais dos seus credores.[6]

Para Bastos outro autor que não podemos esquecer é Fabio Ulhôa Coelho, segundo ela, “assim como fez Requião, (Coelho) tomou como ponto de partida as obras de Serick e Verrucoli, contribuindo para o debate com a formulação de duas teorias conhecidas como teoria maior e teoria menor”[7]. Teorias estas que abordaremos em capítulos seguintes.

Apesar da teoria ter se desenvolvido na América do Norte e Alemanha, um dos casos mais famosos de desconsideração da personalidade jurídica foi o caso britânico do comerciante Aaron Salomon, como conta Georgia Raad[8].

No final do século XIX, Aaron Salomon era proprietário de uma fábrica de botas de couro. A lei britânica da época exigia, para que houvesse o registro, que a empresa fosse composta por pelo menos sete sócios, seus cinco filhos, sua esposa e ele.

O Sr. Salomon, pessoa física, emprestou para empresa £20.000, equivalentes a £1 cada ação, para que esta pudesse iniciar suas atividades com capital. Dessa forma, a empresa deu uma promessa de pagamento preferencial ao Sr. Salomon, ficando ele como credor primário, caso a empresa se tornasse insolvente.[9]

Os anos seguintes não foram tão produtivos fora, então, indicado um administrador judicial para liquidar os bens da empresa e pagar os credores.

A partir deste momento foi verificado que nenhum credor da empresa Salomon iria receber seus valores correspondentes, uma vez que o primeiro credor era o Sr. Salomon, e os bens da fábrica não seriam suficientes para solver todas as dívidas.

No ano de 1895, o caso chegou à Corte Britânica, para decidir sobre o pedido dos credores, que seria utilizar os bens do Sr. Salomon para quitar as dívidas de sua empresa. A Corte Britânica entendeu que o Sr. Salomon agiu de má-fé quando utilizou membros de sua família para ingressarem o quadro societário da empresa e assim burlar a lei. Decidiram, então levantar o véu corporativo e buscar os bens pessoais da família Salomon para saldar dívidas com os credores.

Raad conta ainda que:

Em 1897, o caso foi para a House of Lords (hoje a suprema corte inglesa) [...]. Enquanto a Corte de Apelação voltou sua atenção para a intenção do legislador ao criar a regra que o Sr. Salomon teria infringido, a House of Lords desconstruiu esta ideia, assegurando a aplicação restrita da norma legal.

A Corte Suprema confirmou que a incorporação criaria uma nova realidade fática, e que se possibilitada esta pela norma, fazer negócios neste formato não resultaria em infração e muito menos em alguma injustiça para terceiros, conforme afirma Lord Halsbury, um dos juízes da Corte, sobre os terceiros de boa-fé: “Eles tem apenas eles mesmos para culpar pelo seu infortúnio.”[10]

É certo dizer que, por fim, o caso Aaron Salomon vs Salomon Co Ltda. não caracterizou, fielmente, a desconsideração da personalidade jurídica, uma vez observado que a Suprema Corte Inglesa, restringindo sua visão à lei, entendeu que a empresa fora composta dentro dos requisitos legais e, por isso Aaron Salomon não deveria responder pela falência e pelas dívidas da Pessoa Jurídica.

O segundo caso a citar, como sendo um dos primeiros casos de desconsideração inversa da personalidade jurídica no Brasil, é o Saraiva S.A vs Hospital Coração de Jesus S.A, em 1972, por haver completa confusão do patrimônio da pessoa física do executado com o do embargante, o que resultou evidente prejuízo para quem contratou com aquele.[11]

Na situação, ainda sem positivação em nosso ordenamento jurídico, foram penhorados bens do Hospital, como televisão, vitrola e geladeira doméstica, para quitação de dívida de um de seus diretores, sob a justificativa de que são “bens que não podiam ter sido adquiridos para um hospital”[12]. Assim foi a decisão do Tribunal de São Paulo, na Apelação Cível número 9.247.

O professor Carlos Roberto Gonçalves conceitua Personalidade Jurídica da seguinte forma.

Consiste num conjunto de pessoas ou de bens dotado de personalidade jurídica própria e constituído na forma da lei para a consecução de fins comuns. Pode-se afirmar, pois, que pessoas jurídicas são entidades a que a lei confere personalidade, capacitando-as a serem sujeitos de direitos e obrigações.

A principal característica das pessoas jurídicas é a de que atuam na vida jurídica com personalidade diversa da dos indivíduos que as compõem [...][13]

Maria Helena Diniz, explica o termo Pessoa Jurídica desse modo:

É o ente físico ou coletivo suscetível de direitos e obrigações, sendo sinônimo de sujeito de direito. Sujeito de direito é aquele que é sujeito de um dever jurídico, de uma pretensão ou titularidade jurídica, que é o poder de fazer valer, através de uma ação, o não cumprimento do dever jurídico, ou melhor, o poder de intervir na produção da decisão judicial.[14]

Destarte, podemos dizer que o Direito Civil, ao atribuir Personalidade à Sociedade, conferiu-lhe o direito de adquirir bens, dívidas, realizar atividades mercantis, postular em juízo, enfim, todos os direitos e deveres de uma pessoa física, conforme dita o artigo 1022 do Código Civil.

Sobretudo, devemos distinguir Despersonalização de Desconsideração da personalidade jurídica, onde a primeira visa por fim, dissolver, extinguir a personalidade jurídica da pessoa jurídica ou cassar sua autorização para funcionamento.

Já a segunda, para Comparato, “subsiste o princípio da autonomia subjetiva da pessoa coletiva, distinta da pessoa de seus sócios ou componentes, mas essa distinção é afastada, provisoriamente e tão só para o caso concreto”[15]..

3. O INSTITUTO DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Sabemos que o crédito trabalhista tem caráter alimentar, por isso há a necessidade de uma maior eficácia na satisfação do título executivo. Contudo, Saraiva nos alerta para uma “crise do processo de execução, causada pela dificuldade em dar cumprimento ao julgado”[16] pois, mesmo com todo aparato legal para que seja satisfeito o crédito trabalhistas, muitos métodos são utilizados pelos executados a fim de impedir a execução, como o desvio ou alienação de bens.

Nesta visão Saraiva afirma que:

Com isso, é negado ao exequente um direito fundamental da pessoa humana, qual seja a eficácia da jurisdição, comprometendo, sem dúvida, a credibilidade de todo o sistema normativo, uma vez que é decepcionante para o credor não ver garantida a efetivação do seu direito, após longa e cansativa demanda judicial.[17]

Atualmente, as leis brasileiras que abordam a desconsideração da personalidade jurídica são:

3.1 Código Tributário Nacional

O artigo 135, III da Lei 5.172/66 dispõe o seguinte:

Art. 135 São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoa jurídica de direito privado[18].

Entretanto alguns doutrinadores, como Renan Melo, entendem a narrativa do dispositivo legal desse modo:

Neste artigo, [...] a responsabilidade é pessoal (do diretor, gerente ou representante). [...] o art. 135 prevê a prática de ato irregular.

Assim, verifica-se uma possibilidade de responsabilidade do sócio-gestor da sociedade limitada, mas é importante perceber que o inciso III do artigo não fala em sócio, fala em diretor, gerente ou representante, portanto, o sócio, neste caso, só poderá responder se for sócio-gestor, se for meramente sócio-quotista não está incluído nesta possibilidade [...].[19]

Pode-se dizer que o artigo 135, III do CTN trata a desconsideração da personalidade jurídica de modo muito restrito, atingindo apenas o patrimônio do sócio-gestor nas obrigações resultantes de atos ilícitos.

3.2 Código de Defesa do Consumidor

O artigo 28, do CDC, como reflexo da vulnerabilidade do consumidor o art. 28 do CDC autoriza a desconsideração da personalidade jurídica.

Art. 28 O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.[20]

Devemos dar bastante enfoque no §5º do respectivo artigo, que assim narra: “Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.”[21]

Ora, observada as palavras do parágrafo quinto, a primeira impressão que temos é que não seria necessário instaurar hipóteses para aplicação da desconsideração da personalidade jurídica no caput do artigo 28, já que, posteriormente, o § 5º viria desqualifica-las.

Com a simples alegação do credor, que a pessoa jurídica é obstáculo para o ressarcimento, poderá o juiz, com base no §5º do artigo 28, superar a personalidade jurídica da empresa devedora, sem observar as hipóteses do caput do artigo em questão.

Porém, Rizzatto Nunes nos explica da seguinte forma a narrativa do §5º.

Lendo-se a redação da norma supra, percebe-se seu intuito em deixar patente que as hipóteses que permitem a desconsideração da personalidade jurídica estampadas no caput são meramente exemplificativas. Apesar de mais comuns, nada impede que outras espécies de fraude e abusos sejam praticadas, tendo a pessoa jurídica como escudo. Para evitar que, nesses casos, os sócios violadores passem impunes, o parágrafo em comento deixou o texto normativo aberto para que, em qualquer outra hipótese, seja possível desconsiderar a personalidade da pessoa jurídica.

Mas não é só isso. O objetivo da lei é garantir o ressarcimento do consumidor, sempre. Veja-se que, pela redação do § 5º, basta o dado objetivo do fato da personalidade jurídica da pessoa jurídica ser obstáculo ao pleno exercício do direito do consumidor para que seja possível desconsiderar essa personalidade.

Portanto, pode-se se afirmar que, independentemente da verificação de fraude ou infração da lei, será possível, no caso concreto, suplantar a personalidade jurídica da pessoa jurídica, se for esse o obstáculo ao ressarcimento dos prejuízos sofridos pelo consumidor.[22]

Portanto, podemos entender que, sempre que o consumidor, em grau de hipossuficiência, for portador de direito de crédito sobre o fornecedor, e este for obstáculo para o ressarcimento, poderá ser desconsiderada a personalidade jurídica da pessoa jurídica devedora.

3.3 Lei de Crimes Ambientais

A Lei nº 9.605/98 determina sanção penal sob qualquer dano causado à fauna, flora, recursos naturais e patrimônio histórico, tornando válida a desconsideração da personalidade jurídica através do artigo 4º que assim narra. “Poderá ser desconsiderada a personalidade jurídica sempre que a sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causa do à qualidade do meio ambiente”.[23]

3.4 Código Civil

O artigo 50 do CC traz a desconsideração da personalidade jurídica nos seguintes termos.

Art. 50 Em caso de abuso da personalidade jurídica caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do ministério público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica. [24]

Quando o texto fala em Desvio de Finalidade deve-se pensar em uma empresa que pratica atividades diferentes das atribuídas a ela no contrato social ou atos constitutivos.

Já a Confusão Patrimonial é quando o patrimônio ou obrigações dos sócios se misturam com os da empresa, por exemplo, a pessoa jurídica efetuar pagamento de dívida no nome de um de seus sócios, ou comprar bens para utilização pessoal deste.

Desse modo, para que o credor peça a desconsideração da personalidade jurídica, conforme o Código Civil, deve-se provar a confusão patrimonial ou desvio de finalidade e, pautado no princípio da inércia do judiciário, não poderá o juiz ex oficio determinar a desconsideração, ou seja, não pode o magistrado por vontade própria, em fase de execução, determinar que seja desconsiderada a personalidade jurídica da pessoa jurídica, devendo isso ser requerido pela parte ou Ministério Público.

3.5 As Teorias da Desconsideração da Personalidade Jurídica

Para facilitar a aplicação e, até mesmo, o entendimento quanto à matéria, os doutrinadores brasileiros dividiram em duas teorias, a Teoria Maior e a Teoria Menor[25].

Para a Teoria Maior há que se comprovar a fraude, confusão patrimonial ou abuso de direito por parte do sócio, esta teoria está amparada pelo artigo 50, do Código Civil. Gonçalves dividiu, então, a teoria maior em duas, sendo a Objetiva e a Subjetiva.

Em sua visão, na teoria maior objetiva, o simples fato de o sócio não separar rigorosamente o seu patrimônio e o da sociedade caracteriza a confusão patrimonial, o que “constitui o pressuposto necessário e suficiente da desconsideração”[26].

Na teoria maior subjetiva deve-se atentar ao desvio de finalidade e a fraude, por tanto “é pressuposto inafastável para a desconsideração o abuso da personalidade jurídica.”[27].

Já a Teoria Menor considera, apenas, o prejuízo do credor e o estado de insolvência da sociedade para ser desconsiderada a personalidade jurídica, ou seja, o credor não precisa comprovar a fraude, desvio de finalidade ou confusão patrimonial. Esta teoria foi elaborada a partir do artigo 4º Lei de Crimes Ambientais (lei 9.605/98) e do Código de Defesa do Consumidor no artigo 28, §5º.

Para Saraiva e Manfredini a justiça do trabalho tem adotado a Teoria Menor para a desconsideração da personalidade jurídica facilitando, ao empregado, ao requerer a desconsideração da personalidade, bem como associou a vulnerabilidade do consumidor frente ao fornecedor, com a hipossuficiência do empregado frente ao empregador.

3.6 A Desconsideração Inversa da Personalidade Jurídica

A Teoria de desconsideração da personalidade jurídica que, apenas com intuito de diferenciação da desconsideração inversa, chamaremos de desconsideração clássica, visa responsabilizar os sócios pelas obrigações da sociedade, já a desconsideração inversa da personalidade jurídica entende-se, até mesmo por analogia, que é a responsabilização da sociedade pelas obrigações do sócio.

3.7 Novo Código de Processo Civil

O novo Código de Processo Civil, abordado pela lei n. 13.105/2015, traz nos artigos 133 ao 137 norma processual reguladora para o incidente da desconsideração da personalidade jurídica da seguinte forma:

Art. 133.  O incidente de desconsideração da personalidade jurídica será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo.

§ 1º O pedido de desconsideração da personalidade jurídica observará os pressupostos previstos em lei.

§ 2º Aplica-se o disposto neste Capítulo à hipótese de desconsideração inversa da personalidade jurídica.[28]

O artigo 133, do novo CPC, não trata das hipóteses de cabimento porém, seu parágrafo 1º, remete-nos ao Código Tributário Nacional, o Código de Defesa do Consumidor, a Lei 9.605/98 e ao Código Civil, já abordados acima, ao determinar que se “observará os pressupostos previsto em lei”[29].

O artigo 134 do CPC, por sua vez, narra o seguinte:

Art. 134.  O incidente de desconsideração é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial.

§ 1º A instauração do incidente será imediatamente comunicada ao distribuidor para as anotações devidas.

§ 2º Dispensa-se a instauração do incidente se a desconsideração da personalidade jurídica for requerida na petição inicial, hipótese em que será citado o sócio ou a pessoa jurídica.

§ 3º A instauração do incidente suspenderá o processo, salvo na hipótese do

§ 4º O requerimento deve demonstrar o preenchimento dos pressupostos legais específicos para desconsideração da personalidade jurídica.[30]                                 

Observado o artigo 134 do novo Código de Processo Civil, o Magistrado e professor Cleber de Almeida entende que “com isso, fica afastada a tese segundo a qual somente na execução, após constatada a incapacidade de a sociedade responder por seus débitos é que pode ser operada a desconsideração da personalidade jurídica”[31]

Se, logo na petição inicial, for feito pedido de desconsideração da personalidade jurídica, conforme §2º, o exame do pedido se dará no decorrer do processo, não havendo a necessidade de instauração de novo processo de apuração, suspendendo o processo principal para a resolução do incidente conforme narra o §3º no mesmo dispositivo.

O artigo 135, do Novo CPC, indica que “instaurado o incidente, o sócio ou a sociedade será citado para manifestar-se e requerer as provas cabíveis no prazo de 15 dias”[32], atendendo à exigência do devido processo legal e respeitando o princípio do contraditório e da ampla defesa.

Caso o pedido de desconsideração da personalidade jurídica não seja feito na petição inicial a decisão deverá ser proferida em forma de decisão interlocutória, cabendo agravo, conforme narra o artigo 136, “Concluída a instrução, se necessária, o incidente será resolvido por decisão interlocutória. Parágrafo único. Se a decisão for proferida pelo relator, cabe agravo interno.”[33]

O artigo 137 trata da hipótese de fraude à execução que assim narra, “acolhido o pedido de desconsideração, a alienação de bens havida de fraude de execução, será ineficaz em relação ao requerente”[34].

Alguns doutrinadores civilistas simpatizam com o inovador tema do novo CPC, como é o caso do professor Alexandre Câmara.

O Código de Processo Civil inclui, entre as modalidades de intervenção de terceiro, o incidente de desconsideração da personalidade jurídica. Trata-se, na verdade, de um incidente processual que provoca a intervenção forçada de terceiro (já que alguém estranho ao processo – o sócio ou a sociedade, conforme o caso – será citado e passará a ser parte o processo, ao menos até que seja resolvido o incidente). Caso se decida por não ser caso de desconsideração, aquele que foi citado por força do incidente será excluído do processo, encerrando-se assim, sua participação. De outro lado, caso se decida pela desconsideração, o sujeito que ingressou no processo passará a ocupar a posição de demandado, em litisconsórcio com o demandado original.[35]

Desse modo, vemos que tal instituto está, aparentemente, sendo bem aceito no processo civil, uma vez que, a nosso ver, traz mais segurança para o processo, garantindo o contraditório e a ampla defesa ao devedor.

3.8 Direito e Processo do Trabalho

A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) não traz em seu corpo norma material ou processual que regulamente o uso da desconsideração da personalidade jurídica no processo do trabalho, porém os artigos 8º e 769 da Consolidação das Leis do Trabalho nos dizem o seguinte.

Art. 8º As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.[36]

Percebe-se que, o artigo 8º da CLT, autoriza uma interpretação mais ampla, conforme o caso, na falta de disposições legais.

O artigo 769 da CLT determina, por sua vez que, “nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste título”[37].

Observa-se que os artigos acima determinam dois pré-requisitos para a aplicação subsidiária de normas, sendo eles a ausência de norma específica e a compatibilidade com as normas e princípios trabalhistas.

Visto isso a Justiça do Trabalho têm aplicado o Código de Defesa do Consumidor, ao passo que o inciso I, do artigo 4º, do CDC, “estabelece norma de tutela ao hipossuficiente assemelhando-se ao objetivo de tutela do direito do trabalho”[38].

Essa similitude de finalidade tutelar das normas do consumidor e trabalhistas justifica a aplicação da normatização mais ampla do direito do consumidor em detrimento do Código Civil, que apresenta hipóteses mais restritas da teoria em exame, posto que assegurará garantia mais ampla aos créditos trabalhistas.

Os princípios jus laborais chamam à aplicação, pois, o § 5º do art. 28 do CDC e, sendo este uma cláusula aberta, permite seja preenchido pelos princípios e valores da sociedade no momento de sua aplicação.[39]

Esse, também, é o entendimento da doutrina majoritária que, ainda hoje, aplica subsidiariamente a norma do artigo 28, §5, do CDC.

3.9 Da Efetiva Aplicação do Processo de Incidente da Desconsideração da Personalidade Jurídica ao Processo do Trabalho.

Quanto à aplicação da norma do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, abordada pelo novo CPC, no processo do trabalho, alguns doutrinadores divergem.

Mauro Schiavi entende que não se aplica o incidente ao processo do trabalho, pois o Juiz do Trabalho promove a execução de ofício, e o incidente é incompatível com os princípios da Simplicidade e a Celeridade da execução trabalhista. Se posicionando do seguinte modo.

O presente incidente provoca complicadores desnecessários à simplicidade do processo de execução trabalhista, atrasa o procedimento (uma vez que o art. 134, §3º, do CPC, determina a suspensão do procedimento quando instaurado o incidente) e, potencialmente, em muitos casos, pode inviabilizar a efetividade da execução.[40]

Sergio Pinto Martins, em vasta explicação sobre o incidente da desconsideração da personalidade jurídica, conclui que não vê “incompatibilidade na aplicação do CPC ao processo do trabalho, pois serão observados o contraditório e a ampla defesa”[41].

Segundo Martins a desconsideração da personalidade jurídica, trazida no novo CPC, “importa a implicação da certeza e da segurança jurídica ao terceiro, que poderá exercer melhor o contraditório e a ampla defesa”[42], porém a desconsideração feita de ofício fere o contraditório e a ampla defesa”[43].

Sustenta, ainda, em favor da aplicação do incidente ao processo do trabalho, Wolney de Macedo Cordeiro, que “todo o tema da desconsideração da personalidade jurídica era tratado no plano do direito material, sem qualquer disposição especifica no plano processual”[44], segundo ele haviam consequências danosas, tanto para a pessoa alvo da desconsideração, quanto para o próprio processo.

Cordeiro diz não perceber qualquer tipo de incompatibilidade do instituto com o processo do trabalho, que completa no seguinte entendimento.

Os atributos da celeridade e da efetividade, típicos da execução laboral, não podem servir de pretexto para solapar as garantias do contraditório e da ampla defesa. Por outro lado, a falta de um regramento especifico para a inserção do sócio no âmbito da tutela executiva, fazia emergir certo maniqueísmo no trato da responsabilização extraordinária, pressupondo sempre a inequívoca a vinculação do terceiro à relação executiva.[45]

Observada essa divergência e a necessidade da Consolidação das Leis do Trabalho abordar um tema de relevada importância, em 15 de março de 2016 o Tribunal Superior do Trabalho aprovou a Instrução Normativa nº 39/2016 que permite, entre outros assuntos referentes à aplicação subsidiária ou supletiva do novo Código de Processo Civil ao Direito Processual do Trabalho, a aplicação do incidente de desconsideração da personalidade jurídica regulamentado no novo CPC dos artigos 133 ao 137, já visto neste capítulo.

O artigo 6º da Instrução Normativa 39/2016 determina o seguinte:

Art. 6º. Aplica-se ao Processo do Trabalho o incidente de desconsideração da personalidade jurídica regulado no Código de Processo Civil (arts. 133 a 137), assegurada a iniciativa também do juiz do trabalho na fase de execução.

§ 1º Da decisão interlocutória que acolher ou rejeitar o incidente:

I – na fase de cognição, não cabe recurso de imediato, na forma do art. 893, § 1º da CLT;

II – na fase de execução, cabe agravo de petição, independentemente de garantia do juízo;

III – cabe agravo interno se proferida pelo Relator, em incidente instaurado originariamente no tribunal (CPC, art. 932, inciso VI).

§ 2º A instauração do incidente suspenderá o processo, sem prejuízo de concessão da tutela de urgência de natureza cautelar de que trata o art. 301 do CPC.[46]

O artigo 6º, da Instrução Normativa 39/2016 do TST, determina a aplicabilidade do incidente da desconsideração da personalidade jurídica do modo abordado pelo CPC. Assegura, ainda, a iniciativa do juiz em fase de execução.

A intenção do TST, ao assegurar a iniciativa do juiz, ou seja, ex oficio, em fase de execução, foi dar a mesma liberdade auferida ao magistrado no artigo 878 da CLT, situação em que determina que “a execução poderá ser promovida por qualquer interessado, ou ex oficio, pelo próprio juiz ou presidente ou tribunal competente”[47].

Observa-se que, a decisão interlocutória no processo do trabalho, que acolher ou rejeitar o pedido de desconsideração da personalidade jurídica, em fase de conhecimento, não é cabível recurso. Contudo, se for comprovado que a decisão fere direito líquido e certo, será cabível Mandato de Segurança.

A instrução Normativa 39/2016, também, inova ao determinar que em fase de execução cabe agravo de petição, conforme inciso II do §1ª, do artigo 6º, de referida resolução do TST.

A Instrução normativa garante, ainda, a suspensão do processo em caso de incidente, sem prejuízo à tutela de urgência, em respeito ao contraditório e a ampla defesa.

Conferida a discussão doutrinaria e embasamentos legais para a desconsideração da personalidade jurídica. Buscamos, ainda, entrevistar o renomado advogado e sócio do escritório Tavares e Giro, atuante no direito do trabalho, o doutor Gustavo Cunha Tavares. O juiz substituto do trabalho, do Tribunal Regional do Trabalho da 17ª região, o doutor João de Oliveira Batista e, também, o Procurador do Trabalho do Município de São Mateus, da 17ª região, o doutor Vitor Borges da Silva.

4. Conclusão

Como podemos perceber, durante muito tempo o Direito punha uma redoma sobre a constituição de uma pessoa jurídica, separando-a dos sócios que a compõe, dificultando a execução da empresa que era utilizada para fraudar ou abusava de seus direitos.

Muitas das vezes o exequente de um título judicial ou extrajudicial, após longa espera na justiça, não tinha seu credito satisfeito, uma vez que as os sócios transferiam os bens da empresa para os seus nomes, ou vice e versa, a fim de fraudar a execução e, com isso, não saldar a dívida da empresa ou pessoal.

Com o passar dos anos os legisladores observaram a necessidade de tratar de um tema de devida importância nas relações comerciais. Porém, a primeira lei nacional a positivar a desconsideração da personalidade jurídica foi a lei nº 5.172/66, o Código Tributário Nacional.

Ao nosso ver, para o direito civil, o procedimento adotado pelo novo CPC foi abrangente e completo, trazendo um procedimento específico que antes não tinha, buscando a segurança processual e a garantia de direitos constitucionais, como a ampla defesa e o contraditório.

O procedimento para a desconsideração da personalidade jurídica trouxe uma flexibilidade na forma de se pedir a desconsideração do requerido. Além de poder formular o pedido da desconsideração na inicial o requerente têm, também, a oportunidade de o fazer no decorrer do processo, criando um incidente suspendendo o processo principal.

O novo CPC conseguiu, também, fazer com que o credor não precise esperar até a execução do processo para ver bloqueado os bens da empresa (ou do sócio, conforme o caso), tornando mais simples e célere para o credor.

Analisada a necessidade de uma norma processual da desconsideração para o processo do trabalho, a Instrução Normativa 39/2016, do TST, trouxe uma luz para os operadores do direito do trabalho mas, também, trouxe novas discussões.

Discutir a aplicabilidade, ou não, do instituto da desconsideração da personalidade jurídica ao processo do trabalho, tal como é narrado pelo novo CPC, neste momento seria algo tolo, haja vista que, como dito, o TST já suscitou tal discussão. O que nos resta, agora, é analisar as incompatibilidades do processo civil com o processo do trabalho.

Quanto à incompatibilidade na execução, como sugere Mauro Schiavi[48] que, no novo CPC só poderá ser promovido “pela parte ou pelo ministério público, quando lhe couber”[49], já no processo do trabalho pode ser promovida de ofício.

Essa ligeira discordância, nas execuções, também foi abordada pela instrução normativa 39/2016 do TST que, legislou, e autorizou a execução de ofício nos processos de desconsideração da personalidade jurídica no direito do trabalho.

Para Schiavi outra incompatibilidade é com os princípios da simplicidade e celeridade da execução trabalhista mas, nos posicionamos lado a lado como a análise do Dr. Gustavo Tavares, que disse que estes princípios não podem ser usados para cercear o contraditório e a ampla defesa.

Outro ponto que causou uma pequena discussão foi o fato de, ser tida como decisão interlocutória, a decisão que acolher ou rejeitar a desconsideração da personalidade jurídica, haja vista que, no processo do trabalho, a decisão interlocutória é, via de regra, irrecorrível. Contudo o TST determina que, em fase de execução, é cabível agravo de petição.

Mas, em nosso entendimento, a irrecorribilidade da decisão interlocutória não cessa o direito de defesa do requerido, ou esgota o direito do executado, pois, além do agravo de petição poderá ser impetrado o Mandato de Segurança, quando a decisão ferir seu direito líquido e certo, ou até mesmo por Recurso Ordinário, quando for o caso.

Diante disso, não encontramos óbice quando à desconsideração da personalidade jurídica, abordada no novo CPC, ser aplicada, também, ao processo do trabalho.

Os direitos do requerente continuarão sendo observados e garantidos. Acreditamos que o processo, não se tornará, tão moroso a ponto de prejudicar o recebimento das verbas pleiteadas pelo autor.

A observância do novo processo cede, ao direito do trabalho, uma transparência que se encarrega de oferecer às partes mais segurança e credibilidade ao processo e, consequentemente, à justiça do trabalho. Dando a oportunidade de o requerido demonstrar a sua boa-fé.

NOTAS

[1] REQUIÃO, Rubens. Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica. Revista dos Tribunais, São Paulo, v.410, p. 12-24, dez. 1969.

[2] Em tradução livre do inglês para o português seria, Desconsideração ou Desestimação da personalidade jurídica.

[3] Em tradução livre do inglês para o português seria, O levantamento do véu corporativo

[4] REQUIÃO, Rubens. Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica. RevistadosTribunais, São Paulo, v.410, p. 12-24, dez. 1969.

[5] Em tradução livre do italiano para o português seria, ‘Superando a personalidade jurídica da corporação na ‘Commom Law’ e na ‘Civil Law’.

[6] REQUIÃO, Rubens. Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica. RevistadosTribunais, São Paulo, v.410, p. 12-24, dez. 1969.

[7] BASTOS, Mariana Candini. Breves apontamentos acerca da teoria da desconsideração da personalidade jurídica e o art. 50 do Código Civil. In: ÂmbitoJurídico, Rio Grande, XIV, n. 88, maio 2011. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9500>. Acesso em jul 2016.

[8] RAAD, Georgia Russowsky. Breve análise sobre a importância do precedente britânico Salomon v. Salomon para o Direito Empresarial. In: ÂmbitoJurídico, Rio Grande, XIV, n. 91, ago 2011

[9] RAAD, Georgia Russowsky. Breve análise sobre a importância do precedente britânico Salomon v. Salomon para o Direito Empresarial. In: ÂmbitoJurídico, Rio Grande, XIV, n. 91, ago 2011. Disponível em: <http://ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10112&revista_caderno=8>. Acesso em jul 2016.

[10] RAAD, Georgia Russowsky. Breve análise sobre a importância do precedente britânico Salomon v. Salomon para o Direito Empresarial. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 91, ago 2011. Disponível em: <http://ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10112&revista_caderno=8>. Acesso em jul 2016.

[11] PASA, Josiane. A teoria da desconsideração da pessoa jurídica no Brasil. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, VI, n. 12, fev 2003. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=4534>. Acesso em jul 2016.

[12] PASA, Josiane. A teoria da desconsideração da pessoa jurídica no Brasil. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, VI, n. 12, fev 2003. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=4534>. Acesso em jul 2016.

[13] LENZA, Pedro. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Esquematizado, p. 179. São Paulo: Saraiva. 2011.

[14] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito CivilBrasileiro: Teoria Geral do Direito Civil. p. 242. São Paulo: Saraiva. 2011

[15] COMPARATO, Fábio Konder. O Poder Do Controle Na Sociedade Autônoma, p. 283. In: LENZA, Pedro. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Esquematizado, p. 205. São Paulo: Saraiva. 2011.

[16] SARAIVA, Renato. MANFREDINI, Aryanna. Curso de Direito Processual do Trabalho, p. 533-535. Salvador: JusPodivm, 2016.

[17] SARAIVA, Renato. MANFREDINI, Aryanna. Curso de Direito Processual do Trabalho, p. 533-535. Salvador: JusPodivm, 2016.

[18] BRASIL. Código Tributário Nacional, Lei nº 5.172, de 25 de Outubro de 1966

[19] MELO, Renan Wanderley Santos. Responsabilidade tributária do sócio-gestor na sociedade limitada (análise do art. 135, III, do Código Tributário Nacional). In: ÂmbitoJurídico, Rio Grande, XV, n. 96, jan 2012. Disponível em: http://www.ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11015. Acesso em jul 2016.

[20] BRASIL. Código de defesa do consumidor. Lei, 8078, 11 de setembro de 1990

[21] BRASIL. Código de defesa do consumidor. Lei, 8078, 11 de setembro de 1990

[22] NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor, p. 781 a 791. São Paulo: Saraiva, 2012.

[23] BRASIL. Lei de crimes Ambientais. Lei, 9605, 12 de fevereiro de 1998

[24] BRASIL. Código Civil. Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002.

[25] LENZA, Pedro. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Esquematizado, p. 207. São Paulo: Saraiva. 2011.

[26] LENZA, Pedro. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Esquematizado, p. 207. São Paulo: Saraiva. 2011.

[27] LENZA, Pedro. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Esquematizado, p. 207. São Paulo: Saraiva. 2011.

[28] BRASIL. Código de Processo Civil, Lei Nº 13.105, 16 de março de 2015

[29] BRASIL. Código de Processo Civil, Lei Nº 13.105, 16 de março de 2015

[30] BRASIL. Código de Processo Civil, Lei Nº 13.105, 16 de março de 2015

[31] DE ALMEIDA, Cleber Lúcio. MIESSA, Élisson. Incidente de desconsideração da personalidade jurídica, in O novo CPC e seus reflexos no processo do trabalho. p. 316. Salvador: JusPodivim, 2016.

[32] BRASIL. Código de Processo Civil, Lei Nº 13.105, 16 de março de 2015

[33] BRASIL. Código de Processo Civil, Lei Nº 13.105, 16 de março de 2015

[34] BRASIL. Código de Processo Civil, Lei Nº 13.105, 16 de março de 2015

[35] CÂMARA, Alexandre Freitas. Breves Comentários ao Novo Código de Processo Civil, p.425. São Paulo: RT, 2015. In SCHIAVI, Mauro. Manual de Direito Processual do Trabalho, p.1083. São Paulo: LTr, 2016.

[36] BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho, Decreto-Lei nº 5.452, 1º de Maio de 1943

[37] BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho, Decreto-Lei nº 5.452, 1º de Maio de 1943

[38] BICALHO, Carina Rodrigues. A Aplicação Sui Generis da Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica no Processo do Trabalho: Aspectos Materiais e Processuais. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 3º Região. Belo Horizonte, v.39, p.37-55, Janeiro/Junho. 2004.

[39] BICALHO, Carina Rodrigues. A Aplicação Sui Generis da Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica no Processo do Trabalho: Aspectos Materiais e Processuais. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 3º Região. Belo Horizonte, v.39, p.37-55, Janeiro/Junho. 2004.

[40] SCHIAVI, Mauro. Manual de Direito Processual do Trabalho, p. 1070-1087. São Paulo: LTr, 2016.

[41] MARTINS, Sérgio Pinto. Desconsideração da Personalidade Jurídica da Empresa. Revista Síntese: Trabalhista e Previdenciário. São Paulo, v.27, p 35-47 mar. 2016

[42] MARTINS, Sérgio Pinto. Desconsideração da Personalidade Jurídica da Empresa. Revista Síntese: Trabalhista e Previdenciário. São Paulo, v.27, p. 35-47 mar. 2016

[43] MARTINS, Sérgio Pinto. Desconsideração da Personalidade Jurídica da Empresa. Revista Síntese: Trabalhista e Previdenciário. São Paulo, v.27, p. 35-47 mar. 2016

[44] CORDEIRO, Wolney de Macedo. Execução no Processo do Trabalho, p. 182-183. Salvador: JusPodivm, 2015. In SCHIAVI, Mauro. Manual de Direito Processual do Trabalho, p. 1084. São Paulo: LTr, 2016.

[45] CORDEIRO, Wolney de Macedo. Execução no Processo do Trabalho, p. 182-183. Salvador: JusPodivm, 2015. In SCHIAVI, Mauro. Manual de Direito Processual do Trabalho, p.1084. São Paulo: LTr, 2016.

[46] BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho, Resolução nº 203, 15 de março de 2016. Edita a Instrução Normativa 39, que dispõe sobre as normas do Código de Processo Civil de 2015 aplicáveis e inaplicáveis ao Processo do Trabalho, de forma não exaustiva. Disponível em < http://www.tst.jus.br/documents/10157/429ac88e-9b78-41e5-ae28-2a5f8a27f1fe> Acesso em 27 de agosto de 2016

[47] BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho, Decreto-Lei nº 5.452, 1º de Maio de 1943

[48] SCHIAVI, Mauro. Manual de Direito Processual do Trabalho, p. 1070-1087. São Paulo: LTr, 2016

[49] BRASIL. Código de Processo Civil, Lei Nº 13.105, 16 de março de 2015

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