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Contrato de franquia e suas relações juridicas

Com a globalização e com as constantes mudanças no cenário comercial mundial, podemos com esse trabalho, verificar qual é a melhor forma de investimento tendo em vista as vantagens e desvantagens de ser um franqueador, um franqueado ou um empreendedor individual.

Direito Comercial | 04/jan/2017

INTRODUÇÃO

Atualmente um constante processo de mudanças tem se inserido à sociedade. As mudanças estão acontecendo cada vez mais rápidas deixando certos conceitos e trazendo novas teorias e realidades. Desta forma o mercado tem buscado cada vez mais estratégias inovadoras, baseando-se em parcerias, alianças e em rede de empresas. Uma tendência mundial e que tem apresentado um crescente desenvolvimento no Brasil é o Sistema de Franquias.

Com isso esse assunto é de grande relevância no nosso ordenamento jurídico, tornando imprescindível uma ampla e merecida discussão, pois se trata de um assunto que envolve as relações jurídicas e sociais entre franqueador, franqueado e a figura das franquias.

Também será utilizado como parâmetro o Código de Defesa do Consumidor, a Lei de Franquias, o que tange os reflexos dos direitos e princípios empresariais, no Direito Comercial, foram surgindo novas técnicas de comercialização com o desenvolvimento tecnológico, e, com isso, foram aparecendo novos contratos mercantis.

Existem importantes divergências nas quais serão apresentados elementos necessários para entendê-las e esclarecê-las com base na doutrina, jurisprudência, nos princípios gerais do direito e na prática.

O objetivo maior desta pesquisa foi entender como é feito o contrato de franquias com suas particularidades dando ênfase as vantagens e desvantagens de ser um franqueado quanto ser um franqueador.

Quando foi escolhido o tema forma iniciadas pesquisas bibliográficas, pesquisas em sites e também em entrevistas com profissionais, franqueadores e consultores de empresas, que fora de grande valia para a fundamentação do trabalho, proporcionando enorme experiência e aprendizado.

O resultado deste trabalho deverá trazer ao interessado além da abordagem histórica do tema, os princípios empresariais, deverá mostrar também a relação do contrato de franquias em conflito com o direito do consumidor, a lei trabalhista e a Constituição Federal de 1988.

1. ORIGEM DA FRANQUIA NO DIREITO BRASILEIRO

Atualmente grande parte das regras que compõem o regime jurídico comercial, estão definidas no código civil e em diversas leis aleatórias, mas isso não quer dizer que o direito empresarial não exista, vez que este ramo do direito além de existir ainda possui autonomia e independência. O Código Comercial de 1850 que definia o que era comerciante, como seria a pratica comercial entre outros conceitos traçados na época ficaram em desuso após a promulgação do Código Civil de 2002 que se tornou absoluto neste tema, tendo substituído termos como comerciante em empresário e comercio em empresa.[1]

O Direito Empresarial é a disciplina jurídica que cuida do exercício da empresa que nada mais é que a atividade econômica organizada de fornecimento de bens e serviços.[2]

O Código Civil não conceituou diretamente o quem vinha a ser empresa, mas definiu o que era empresário, em seu artigo 966, dispôs que “considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”. Com o conceito de empresário transcrito o doutrinador ANDRÉ LUIZ SANTA CRUZ RAMOS[3] diz que pode-se estabelecer, logicamente, que empresa é uma atividade econômica organizada com a finalidade de fazer circular ou produzir bens ou serviços.

No mesmo entendimento SILVIO APARECIDO CREPALDI diz: “Empresa é atividade; não estrutura física. É um conjunto de móveis, imóveis de bens jurídicos lato sensu, mas não só. Tampouco é apenas uma associação de capital e trabalho, isoladamente. Empresa, é antes de tudo, função ou conjunto de funções (tarefas) tendentes a operacionalizar as ideias do empresário. É o exercício das ideias do empresário. “

Com isso não se deve confundir empresa com sociedade empresária, pois na sociedade empresária o exercício é de pessoa jurídica, ou seja, uma atividade econômica organizada; e empresa e empresário são noções, ambas se relacionam mas não se confundem.[4] Com isso ANDRÉ LUIZ SANTA CRUZ RAMOS diz: “referem-se à noção de empresário e à de empresa como correlatas, pois enquanto empresário é quem exerce uma empresa, esta é o exercício de uma atividade econômica organizada.” [5]

Os principais elementos indispensável para a caracerização de empresário extraidos do artigo 966 do Código Civil para ANDRÉ LUIZ SANTA CRUZ RAMOS são I) profissionalmente que este doutrinador entende que é aquele que exerce determinada atividade econômica de forma profissional, ou seja, que fazer àquela profissão uma atividade habitual; II) atividade econômica que este diz ser uma ideia de lucro, ou atividade lucrativa; III) organizada; IV) produção ou circulação de bens ou de serviços. [6]

De acordo com o artigo 5, inciso XIII, da CF é livre o exercício de qualquer ofício ou profissão, atendidas as qualificações estabelecidas em lei, com isso é uma norma de eficácia relativa, em algumas profissões necessitam de condição especial, para assegurar o exercício da atividade de empresário ao completamente incapazes o artigo 972 in verbis: Podem exercer a atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos. Logo poderão ser empresários aqueles que não forem legalmente impedidos.[7]

Antes da promulgação da Lei que hoje regula as franquias tiveram dois projetos de Lei, um de autoria do Deputado Ziza Valadares o de nº. 1.526/89, que não foi aceito na Comissão de Economia, Indústria e Comércio em reunião no ano de 1990 e o outro projeto de lei foi o nº. 167/90, de autoria do Senador Francisco Rolemberg, reeditado sob o nº. 265/91, que também foi  rejeitado  e arquivado por falta de interesse em 1991, mais precisamente em 17 de setembro. Porém em 1994 houve o entendimento por parte do Estado que a expansão da franquia empresarial dentro do país era importante para o crescimento econômico e aumento da competitividade, gerando assim um fluxo comercial maior, desta forma o interesse do Estado em apoiar e estimular a franquia empresarial e a geração de empregos, com isso foi promulgada em 15 de dezembro de 1994 a Lei nº. 8.955/94, Lei conhecida como Magalhães Teixeira, em homenagem a seu autor. [8]  

Neste intuito temos que a incorporação oficial da franquia ao direito brasileiro se deu na em 1994 com promulgação da Lei 8.955, amplamente conhecida como Lei de Magalhães Teixeira, que nos traz além de sua regulamentação, o conceito de franquia e como será o seu processo de aquisição desde a circular de oferta de franquia até a assinatura do contrato em território nacional. Mas existe na Câmara dos Deputados um projeto de lei de 1998 que se for aprovado poderá acrescentar um paragrafo no qual estabelecerá que a empresa franqueadora deverá ter no mínimo 12 meses de registro antes de iniciar o sistema de franquias; projeto este número 4319/98.

2. CONCEITO DE FRANQUIA

A Lei 8.955 de 14 de dezembro de 1994 estabelece em seu artigo segundo oconceito legal para franquia que é o que os doutrinadores levam em parâmetro para esboçar seus próprios conceitos para Franquia que é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços.

Na Cartilha “O que é uma franquia?” Divulgada pelo SEBRAE em 2005 conceitua franquia como sendo uma modalidade de negócio que envolve a distribuição de produtos ou serviços dentro das condições estabelecidas no contrato onde o franqueador concede e transfere para o franqueado: marca; tecnologia; consultoria operacional; e produtos ou serviços. O franchising é um método seguro para as empresas que desejam ampliar suas operações com baixo investimento e ainda representam, por outro lado, uma grande oportunidade para quem quer ser dono de seu próprio negócio. [9]

A franquia ao entendimento de SILVIO APARECIDO CREPALDI, consiste na concessão de um empresário a outro, de marcas e produtos, devidamente registradas, já perfeitamente conhecidas pelo público e aceitas por sua qualidade e preço. [10]

3. CONTRATO DE FRANQUIA

O comércio é uma atividade social bastante antiga, cuja ideia é entregar bens a quem quer possuir e tem disponibilidade para pagar. Com isso gera o contrato de compra e venda, porém o contrato mais usado para este assunto é o mercantil, mas existem outras espécies de contrato para assegurar a vontade de comprar e vender das partes que são: comissão, representação comercial, concessão mercantil, a franquia e a distribuição; neste caso agrupadas é chamado pelos doutrinadores de contratos de colaboração.

Para SILVIO APARECIDO CREPALDI o contrato de franchising se diferencia do contrato de concessão mercantil por ser uma modalidade de contrato mais abrangente, tendo como característica principal uma licença que autoriza a utilização da marca e a prestação de serviços de organização como método de comercialização de produtos, processos e serviços. [11]

A característica principal do contrato de franquias é a independência do fraqueado que a priori não gera vinculo empregatício com o franqueador mesmo utilizando a marca deste que da a impressão de ser dependente dele, mas mantem a autonomia jurídica e financeira.

O contrato de franquia tem como elemento o franqueador que é o detentor da marca, logotipo, produtos/serviço a serem fornecidos e comercializados. Do outro lado tem o franqueado que será o polo passivo do contrato de franquias[12].

Juridicamente podemos dizer que o contrato de franquias é consensual, pois é necessária a manifestação da vontade das partes, de execução continuada, isso pois as prestações são realizadas de forma continuada e não de uma vez só. Será reconhecida e amparada por lei especifica por isso típica, bilateral, surgindo após a celebração do contrato entre as partes, e oneroso que é quando existe obrigação de pagar[13].

Este contrato de franquias consiste em clausulas previamente acordadas entre as partes visando conceder marca, produtos e serviços já reconhecidos e aceitos pelo publico consumidor. O franqueador tende a oferecer distribuição de produtos ou serviços, assistência técnica e principalmente informações para comercialização, feito através de um know-how.

Para se adquirir uma franquia o futuro franqueado deve ter um interesse e breve conhecimento a respeito da rede de franquias que julga atraente, deve fazer contato com o franqueador e posteriormente o franqueador entregará para esse futuro franqueado uma Circular de Oferta de Franquias (COF), que é um documento utilizado pelo franqueador a fim de fornecer, ao interessado, informações comerciais, jurídicas e financeiras da sua franquia. Este documento é formal e deve ser confeccionado obedecendo ao disposto no artigo 3º da Lei 8.955/94, dez dias antes da assinatura do contrato e anteriormente de qualquer pagamento.

O não atendimento deste prazo ou o não atendimento dos incisos do artigo terceiro da lei de franquias gerará graves consequências como: devolução de toda e qualquer quantia, devidamente corrigidas que tenham sido pagas ao franqueador ou representante legal, indexação de perdas e danos e até mesmo a anulação do contrato de franquias[14].

Estando todos os requisitos pré-contratuais cumpridos, pode ser assinado o contrato de franquias, esboçado pela vontade plena das partes, desta forma gerará uma obrigação de pagamento de taxa de franquia que é o valor inicial a ser pago pelo agora franqueado a titulo de fornecimento da marca e produto/serviço, obrigando-se ainda a pagar royalties que nada mais é do que um valor periódico a ser pago pelo uso de know-how, marca, suporte técnico e acessório continuo e além é lógico do fornecimento do produto/serviço. Do outro lado o franqueador garante ao franqueado uma exclusividade de região para a atuação.

A extinção do contrato se dá automaticamente quando o prazo do contrato se encerra ou a qualquer momento por vontade das partes, obedecendo as clausulas contratuais pertinentes ao tema.

Podemos compreender que o contrato de franquias é feito por duas partes, o franqueador e o franqueado, onde o primeiro passa ao segundo o direito de uso da marca para comercializar produto ou serviço, onde se inicia com o recebimento da Circular de Oferta de Franquias e termina quando o próprio contrato determinar ou quando uma das partes não quiser mais continuar a fazer parte deste sistema, independente do motivo, porém devendo sempre observar as sanções desta cláusula.

4. O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR NO CONTRATO DE FRANQUIA

Em comparação mundial, o Brasil hoje, tem uma das legislações mais avançadas sobre as relações de consumo, representada pelo Código de Defesa do Consumidor, que foi criado com o objetivo de reconhecer a hipossuficiência do consumidor perante os fornecedores de produtos e serviços, com isso estabelecer regras para igualar as forças entre esses elementos.

O direito do consumidor foi contemplado pela primeira vez em uma Constituição, foi na Carta Magna Brasileira de 1988 com do texto do artigo 5º, inciso XXXII, que dispõe: “O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”[15]. Tornando se assim um Estado com denominação genérica de Administração através de todos os seus entes públicos. A Constituição Federal Brasileira de 1988 tornou a defesa do consumidor em face da ordem econômica elencada em seu artigo 170, V, e as disposições transitórias do Congresso Nacional, que no prazo de 120 dias após a promulgação desta, elaborasse o Código de Defesa do Consumidor, de forma que no dia 11 de setembro de 1990 foi promulgada a lei 8.078 que após 180 dias deu inicio a sua vigência.[16]

O bom desenvolvimento do sistema de proteção ao consumidor rompe diversos entendimentos da legislação nacional muitos situados no âmbito das relações contratuais.

Desta forma, revela-se uma vulnerabilidade por parte do franqueado comparando ao franqueador, pois este possui o know-how e é o criador dos padrões do negócio e o outro apenas se submete às técnicas criadas pelo franqueador.

Como é percebido em acordão do STJ do ano de 2010, o Código de Defesa do Consumidor não deve ser aplicado ao contrato de franquia por dois motivos: o primeiro motivo é que o franqueado não se enquadra no conceito de consumidor elencado no artigo 2º da Lei 8078/90; dizendo que o franqueado não é destinatário final; a segunda motivação é que a vulnerabilidade neste caso não se enquadra à lei, uma vez que no contrato é colocada a clausula de obrigação também do franqueador para a concessão da franquia, logo o próprio contrato quando procura colocar em suas clausulas obrigações, já se faz para equiparar os contraentes deste contrato, não necessitando assim do Código de defesa do Consumidor para equiparar franqueador e franqueado; desta forma também tornando-se o franqueador diferente do que retrata o artigo 3º do Código de Defesa do Consumidor.

Com isso há de se perceber que o vinculo empresarial da relação franqueador-franqueado tem características bem diferentes da que forma na relação fornecedor- consumidor.

Assim fica desnecessária a aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos casos de contrato de franquias, pois entende-se que o contrato assinado pelo franqueado representa um negocio jurídico entre empresários e a proteção legal nesse caso estão regulamentados pelo Código Civil e principalmente neste caso que tem lei a lei 8.955/94 que é especifica do contrato de franquias.

Em conclusão, não se aplicam as regras do Código de Defesa do Consumidor aos contratos de franquia, mas nem por isso terá por ilícita a clausula contratual ou atitudes que violem os princípios estabelecidos no Código Civil em detrimento da parte mais frágil da relação.

CONCLUSÃO

Constata-se por meio deste que foram explicados por intermédio de vários doutrinadores desde a parte histórica, conceito e o início da franquia até as suas peculiaridades jurídicas após a assinatura do contrato com ênfase no código de defesa do consumidor.

Foi apresentado de forma dinâmica que a lei não traz expressamente qual o mínimo de temporal que a empresa deve estar constituída para abrir uma franquia, mesmo com o artigo 3º, inciso II da Lei 8.955/94, informando que a empresa franqueadora deve fornecer por escrito ao interessado uma Circular de Oferta de Franquia, que deve conter além de outras informações, os balanços e demonstrações financeiras da empresa franqueadora relativos aos dois últimos exercícios a lei não mostra efetivamente qual seria o tempo mínimo para uma empresa se tornar franqueadora. Com isso alguns doutrinadores deduzem que o tempo mínimo seria de 2 (dois) anos, porém de acordo com a Associação Brasileira de Franchising (ABF), basta ter o contrato de franquia, circular de oferta com informações verdadeira a empresa já pode se tornar uma franqueadora neste entendimento vimos que tem um projeto de lei desde 1998 para regular este prazo.

Dentro das exposições apresentadas, observa-se que antes de assinar um contrato de franquia deve o franqueado ter recebido do franqueador uma Circular de Oferta de franquias sob pena de anulação do contrato de franquias e indenização referente ao dano causado.

Uma minoria doutrinária diz que a relação contratual da franquia está acobertada pelas regras contidas no Código Civil, com isso é nítido neste trabalho que foram trazidos parte histórica, conceito e classificação dos contratos.

Com isso não há como afirmar a aplicação, também, das regras de estatuto diverso (CDC), sob pena de contraditio in terminis, pois aquele funda-se em princípios diversos daqueles consagrados neste. Uma segunda corrente doutrinária, esta de forma majoritária, diz que o Código de Defesa do Consumidor protege o consumidor final e não o intermediário. E se baseia este pensamento no artigo 2o da Lei n. 8.078, de 11/9/90 (CDC), ao preceituar que: Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produtos ou serviço como destinatário final. Em conclusão, o Código de Defesa do Consumidor aceita como relação de consumo qualquer avença entre fornecedor ou produtor e o consumidor, independente da qualificação jurídica do bem ou do serviço prestado, desde que se trate de consumidor final e não do intermediário, como é o franqueado. Logo apenas na circunstancia de consumidor final que poderá ser aceito a relação de consumo, no caso de franqueador e franqueado não terá relação de consume e sim relação de obrigação.

Com a globalização e com as constantes mudanças no cenário comercial mundial, podemos com esse trabalho, verificar qual é a melhor forma de investimento tendo em vista as vantagens e desvantagens de ser um franqueador, um franqueado ou um empreendedor individual, pois já se sabe por meio desta pesquisa o que juridicamente interferem num contrato de franquia, razão pela qual esta Monografia deixa um campo de estudos em aberto, a ser continuado de uma nova perspectiva, mas com a mesma intenção: conhecer melhor o tema e suas particularidades.

REFERÊNCIAS

CHERTO, Marcelo. Dicas práticas para quem pensa em investir numa franquia – São Paulo, Editora Cherto, 2010;

COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial – Direito de Empresa, São Paulo, Editora Saraiva, 2010;

CREPALDI, Silvio Aparecido; CREPALDI, Guilherme Simões. Direito Empresarial – Teoria e Prática, Curitiba, Editora Juruá, 2009;

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – Teoria das obrigações contratuais e extracontratuais, São Paulo, Editora Saraiva, 2012;

FAZZIO JUNIOR, Waldo. Manual de Direito Comercial, São Paulo, Editora Atlas, 2011;

GODOY, Cláudio Luiz Bueno de. Função Social do Contrato: De acordo com o novo Código Civil, São Paulo, Editora Saraiva, 2004;

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro – Contratos e Atos Unilaterais, São Paulo, Editora Saraiva, 8ª Edição, 2011;

LEITE, Roberto Cintra. Franchising na criação de novos negócios, São Paulo, Editora Atlas, 1991;

MELO, Diogo L. Machado de, Cláusulas Contratuais Gerais, Editora Saraiva, 2008;

NUNES, Luiz Antônio Rizzato. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, São Paulo, Editora Saraiva, 2000;

RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial, Salvador, Editora Podivm, 2009;

RIBEIRO, Maria de Fátima. O Contrato de Franquia, Lisboa, Editora Almedina, 2004;

THEODORO JÚNIOR, Humberto. O contrato e sua Função Social, Rio de Janeiro, Editora Forense, 2008;

VENOSA, Silvio de Salvo, Direito Civil – Teoria das obrigações e teoria geral dos contratos, Editora Atlas, 2007

[1] RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial, Salvador, Editora Podivm, 2009, p. 55;

[2] CREPALDI, Silvio Aparecido; CREPALDI, Guilherme Simões. Direito Empresarial – Teoria e Pratica, Curitiba, Editora Juruá, 2009, p. 17;

[3] RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial, Salvador, Editora Podivm, 2009, p. 56;

[4] RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial, Salvador, Editora Podivm, 2009, p. 57;

[5] Ibidem;

[6] RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial, Salvador, Editora Podivm, 2009, p. 57;

[7] Ibidem, 23;

[8]www.franquiasmisterfestas.com.br, site acessado em 11/05/2012

[9]BRASIL, Sebrae e Ministério do Desenvolvimento. Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas. O que é uma franquia? Brasília, DF, 2005;

[10] CREPALDI, Silvio Aparecido; CREPALDI, Guilherme Simões. Direito Empresarial – Teoria e Pratica, Curitiba, Editora Juruá, 2009, p. 322;

[11] CREPALDI, Silvio Aparecido; CREPALDI, Guilherme Simões, Direito Empresarial – Teoria e Pratica, Curitiba, Editora Juruá, 2009, p. 326;

[12] MARTINS, Sergio Pinto. A terceirização e o direito do trabalho, São Paulo, Editora Atlas, 2011, p. 66;

[13] CREPALDI, Silvio Aparecido; CREPALDI, Guilherme Simões, Direito Empresarial – Teoria e Pratica, Curitiba, Editora Juruá, 2009, p. 325;

[14] CREPALDI, Silvio Aparecido; CREPALDI, Guilherme Simões, Direito Empresarial – Teoria e Pratica, Curitiba, Editora Juruá, 2009, p. 323;

[15] MELO, Diogo L. Machado de. Cláusulas Contratuais Gerais, São Paulo, Editora Saraiva, 2008, p. 66;

[16] VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Teoria das obrigações e teoria geral dos contratos, São Paulo, Editora Atlas, 2007, p. 339;

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