Fonoaudióloga poderá adaptar jornada para cuidar de filha com necessidades especiais

A Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho deferiu a possibilidade de adaptação razoável da jornada a uma fonoaudióloga da Universidade de São Paulo (USP), mãe de uma menina que necessita de cuidados especiais. Ela poderá escolher, sem redução da remuneração, entre diversas opções de jornada, como seis horas diárias presenciais e duas de atendimento on-line ou sete horas diárias.

Necessidades especiais

A criança, nascida em 2017, tem Síndrome de Down e disfunção de origem neurológica na bexiga. Para poder cuidar da filha, a fonoaudióloga, contratada para trabalhar 40 horas semanais, requereu, administrativamente, a redução da jornada com manutenção salarial, mas o pedido foi indeferido. A universidade sugeriu que ela aderisse ao Programa de Incentivo à Redução de Jornada, com redução salarial e flexibilização de horários. 

Na ação trabalhista, ajuizada em 2018, a profissional pleiteou turno único e ininterrupto de seis horas, sem redução de vencimentos, sustentando que a filha precisa de acompanhamento, inclusive para realizar cateterismo vesical, pois não pode ficar um longo período sem esvaziar a bexiga. 

Reajuste indevido

O juízo de primeiro grau deferiu a redução, sem prejuízo na remuneração mensal integral ou exigência de futura compensação. Mas o Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (Campinas/SP) reformou a sentença e julgou improcedentes os pedidos, ao considerar aspectos como legalidade, economicidade, eficiência e interesse público. Para o TRT, atender ao pedido da profissional não seria conveniente à administração pública, pois a redução da jornada com a manutenção do salário implicaria reajuste indevido. 

Direitos fundamentais

O relator do recurso de revista da fonoaudióloga, ministro Agra Belmonte, assinalou que o direito das crianças com deficiência de serem tratadas pelo Estado e pela sociedade em igualdade de condições, e segundo as características peculiares que as diferenciam dos demais indivíduos, passou a ser literal na Constituição da República a partir de 25/8/2009, com o Decreto 6.949/2009, que promulgou a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (CDPD).

Conforme o ministro, a adaptação ou acomodação razoável nas relações de trabalho pode ser definida como o dever de utilização dos meios, instrumentos, práticas e regras indispensáveis ao ajuste do ambiente de trabalho para assegurar igualdade de condições e de oportunidades, para que as minorias possam exercer, concretamente, os direitos e liberdades fundamentais com a mesma amplitude das maiorias. 

Adaptação razoável

Com essa perspectiva, ele destacou que cabe à Justiça do Trabalho conciliar os interesses divergentes, para que a criança possa ser acompanhada de forma mais próxima por sua mãe, sem que isso proporcione um ônus para o qual o empregador não esteja preparado ou não consiga suportar.  Segundo o relator, a recusa do poder público à adaptação razoável constitui espécie de discriminação indireta e quebra do dever de tratamento isonômico. 

Segundo o ministro, a aplicação da adaptação razoável, atendendo às peculiaridades do caso, é compromisso assumido pelo Estado, como signatário da CDPD. “A  acomodação possível somente pode ser pensada no caso concreto, pois cada pessoa tem necessidades únicas”, afirmou. No caso, ele assinalou que a  criança necessita de maior proximidade com a mãe, “diante do desafio superior tanto ao seu desenvolvimento como pessoa quanto à sua afirmação enquanto agente socialmente relevante. 

Situações análogas

Outro ponto observado pelo ministro é que, no âmbito da administração pública, a Lei 8.112/1990 (regime jurídico dos servidores públicos federais) assegura a concessão de horário especial ao servidor ou à servidora que tenha cônjuge, filho ou dependente com deficiência, sem prejuízo do salário e sem a necessidade de compensação de horário. “Se o dependente do funcionário federal possui tal prerrogativa, entendemos que o filho de uma funcionária estadual deve desfrutar de direito semelhante”, frisou. 

Na avaliação do relator, pessoas em situações análogas não podem ser tratadas de forma desigual, sob pena de violação do princípio da igualdade. Além disso, destacou que já há jurisprudência referente a casos de adaptação razoável aplicada a familiares de pessoas com deficiência. 

Opções de jornada

Ao acolher o recurso da fonoaudióloga, a Terceira Turma deferiu tutela antecipada para determinar à USP possibilitar que a empregada escolha entre as seguintes jornadas, sem prejuízo da remuneração: seis horas diárias presenciais e duas horas diárias de atendimento on-line; sete horas diárias e 35 horas semanais, com intervalo de 15 minutos; e seis horas diárias, com intervalo de 15 minutos, e cinco horas de atendimento on-line aos sábados. 

Processo: RR-10409-87.2018.5.15.0090

RECURSO DE REVISTA. AUTORA MÃE DE
CRIANÇA COM SÍNDROME DE DOWN E BEXIGA
NEUROGÊNICA. PRETENSÃO DE REDUÇÃO DA
JORNADA DE TRABALHO, SEM DIMINUIÇÃO
PROPORCIONAL DA REMUNERAÇÃO. EFICÁCIA
HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DA
IGUALDADE MATERIAL E DA ADAPTAÇÃO
RAZOÁVEL. APLICAÇÃO DA CONVENÇÃO
INTERNACIONAL SOBRE OS DIREITOS DAS
PESSOAS COM DEFICIÊNCIA. EXTENSÃO DO
DIREITO AO CUIDADOR. PONDERAÇÃO DOS
INTERESSES EM CONFLITO. THE COST OF
CARING.
1. A autora pretende a redução de sua
jornada com a manutenção do salário, o
que foi indeferido pelo eg. TRT. Ela é
mãe de uma menina portadora de síndrome
de Down e bexiga neurogênica, que
necessita de cuidados especiais.
2. A Constituição Federal de 1988
consagrou a dignidade da pessoa humana
e os valores sociais do trabalho como
fundamentos nucleares da República
Federativa do Brasil (art. 1º, III e
IV). A construção de uma sociedade justa
e solidária e a promoção do bem de todos,
sem preconceito ou discriminação, foi
erigida ao status de objetivos
fundamentais do Estado brasileiro (art.
3º, I e IV). Os direitos humanos foram
alçados ao patamar de princípio
norteador das relações externas, com
repercussão ou absorção formal no plano
interno (arts. 4º, II, e 5º, §§ 2º e 3º).
E o princípio da isonomia, quer na
vertente da igualdade, quer na da não
discriminação, é o norte dos direitos e
garantias fundamentais (art. 5º,
caput). O Estado Democrático de Direito
recepcionou o modelo de igualdade do
Estado Social, em que há intervenção
estatal, por meio de medidas positivas,
na busca da igualdade material, de forma
a garantir a dignidade da pessoa humana.
O processo histórico de
horizontalização dos direitos
fundamentais adquiriu assento
constitucional expresso (art. 5º, §1º),
de modo que os valores mais caros à
sociedade possuem aptidão para alcançar
todos os indivíduos de forma direta e
com eficácia plena. Assim, a matriz
axiológica da Constituição deve servir
de fonte imediata para a resolução de
demandas levadas à tutela do Poder
Judiciário, notadamente aquelas de alta
complexidade.
3. De todo modo, a ausência de norma
infraconstitucional específica não
seria capaz de isentar o magistrado de,
com base nos princípios gerais de
direito, na analogia e nos tratados
internacionais ratificados pelo
Brasil, reconhecer a incidência direta
dos direitos sociais em determinados
casos concretos. E o direito brasileiro
tem recepcionado diversos documentos
construídos no plano internacional com
o intuito de proteger e salvaguardar o
exercício dos direitos dos deficientes,
com força de emenda constitucional, a
exemplo da Convenção Internacional
sobre os Direitos das Pessoas com
Deficiência (CDPD).
4. A CDPD estabelece como princípio o
respeito pela diferença e a igualdade de
oportunidades, que devem ser promovidos
pelo Estado especialmente pela
adaptação razoável, que consiste em
ajustes necessários e adequados que não
acarretem ônus desproporcional ou
indevido, requeridos em cada caso. O
art. 2 da CDPD estabelece ainda que a
recusa à adaptação razoável é
considerada forma de discriminação.
5. E considerando que seu real
fundamento é coibir a discriminação
indireta, seu campo de atuação não deve
se restringir à pessoa com deficiência,
mas alcançar a igualdade material no
caso concreto, com vistas ao harmônico
convívio multiculturalista nas
empresas.
6. A Comissão de Direitos Humanos de
Ontário realizou pesquisa e consulta
pública sobre questões relacionadas ao
status familiar, e seu relatório final
foi denominado The Cost of Caring, que
demonstrou que as pessoas que têm
responsabilidades de cuidar de
familiares com deficiência enfrentam
barreiras contínuas à inclusão, com
suporte inadequado tanto por parte da
sociedade como do governo. As empresas
normalmente não adotam políticas de
adaptação razoável, o que acaba por
empurrar os cuidadores para fora do
mercado de trabalho.
7. A pessoa com deficiência que não
possui a capacidade plena tem
encontrado apoio na legislação, mas não
o seu cuidador, o qual assume para si
grande parte do ônus acarretado pela
deficiência de outrem, como se ela
própria compartilhasse da deficiência.
Se há direitos e garantias, como por
exemplo a flexibilidade de horário,
àqueles que possuem encargos
resultantes de sua própria deficiência,
é inadequado afastar o amparo legal e a
aplicação analógica aos que assumem
para si grande parte desses encargos. O
caso dos autos ilustra perfeitamente
tal questão, em que a autora, mãe de
criança com deficiência, de apenas seis
anos, precisa assumir para si os ônus
acarretados pela deficiência de sua
filha, o que lhe demanda tempo,
dedicação e preocupação. Assim, negar
adaptação razoável no presente caso
traduz medida discriminatória à autora.
Além disso, a omissão do Poder Público,
em última instância, afeta a criança,
que com menor amparo familiar
fatalmente encontrará maiores desafios
no seu desenvolvimento pessoal e de
inclusão na sociedade. Cumpre ressaltar
o compromisso assumido pelo Estado,
previsto no art. 23 da CDPD, de fazer
todo o esforço para que a família
imediata tenha condições de cuidar de
uma criança com deficiência.
8. A aplicação da adaptação razoável,
atendendo as peculiaridades do caso, é
compromisso assumido pelo Estado, como
signatário da CDPD. A acomodação
possível somente pode ser pensada no
caso concreto, pois cada pessoa tem
necessidades únicas. No contexto dos
autos, conclui-se que a criança
necessita de maior proximidade com sua
genitora, diante do desafio superior
tanto ao seu desenvolvimento como
pessoa quanto à sua afirmação enquanto
agente socialmente relevante.
Defere-se, portanto, a adaptação
razoável ao caso concreto. Recurso de
revista conhecido por violação dos
arts. 7º, 27 e 28 da CDPD e parcialmente
provido.