Questões preliminares e de mérito na apelação devem ser votadas em separado, sob pena de nulidade

No julgamento de apelação, o tribunal deve colher em separado os votos sobre as questões preliminares, garantindo ao magistrado vencido na análise de preliminar que possa votar sobre a matéria de mérito. Uma das razões para essa formalidade – prevista pelo artigo 938 do Código de Processo Civil – é a garantia de que não haverá diminuição do espectro de impugnação em eventuais embargos infringentes.

O entendimento foi firmado pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao anular julgamento de apelação no qual o Tribunal Regional Federal da 5ª Região (TRF5) tomou globalmente os votos, registrando o resultado das questões preliminar e de mérito como resultado final. Por isso, um dos membros do colegiado, vencido em relação a uma preliminar de cerceamento de defesa – que ele acolhia em razão do indeferimento de uma prova –, não pôde se pronunciar sobre o mérito do recurso.

Por meio de embargos infringentes, a defesa apontou a nulidade do julgamento em razão de não ter sido respeitada a colheita de votos em separado sobre a questão preliminar. O TRF5, entretanto, rejeitou essa tese por entender que não houve prejuízo ao julgamento ou à defesa.

Error in procedendo

O ministro Ribeiro Dantas, relator do recurso especial, lembrou que o artigo 939 do CPC estabelece que, se a preliminar for rejeitada ou se a apreciação do mérito for compatível com ela, o julgamento terá sequência com a discussão e a análise da matéria principal, sobre a qual deverão se pronunciar também os juízes vencidos na preliminar.

Segundo o magistrado, ainda que se adotasse interpretação mais restritiva sobre o conceito de preliminar, não seria possível tratar como uma prejudicial o cerceamento de defesa resultante do indeferimento de prova. "Em relação ao processo, o seu acolhimento impõe obstáculo ao julgamento da causa, dada a necessidade de refazimento da prova. Em relação ao mérito recursal, o seu acolhimento também obstaria o julgamento dos demais pontos suscitados pela defesa no apelo, por implicar a remessa dos autos à origem", explicou.

Em consequência, ao não tomar o voto quanto ao mérito da apelação do juiz vencido na preliminar, o ministro entendeu que o TRF5 incorreu no chamado error in procedendo, violando o artigo 939 do CPC.

Novo julgamento

Ainda segundo o ministro, como os embargos infringentes são recurso de fundamentação vinculada, o tribunal de segunda instância não poderia conhecer da divergência de mérito supondo que o juiz que concluiu pela nulidade da prova fosse absolver o réu.

"Assim, cabíveis os infringentes na origem, e constatado o erro no procedimento relativo ao julgamento da apelação, deve o acórdão apelatório ser anulado, com o retorno dos autos à origem, para que se proceda ao julgamento da apelação com a manifestação de todos os julgadores sobre as questões preliminar e de mérito", concluiu o ministro.

RECURSO ESPECIAL Nº 1.843.523 - CE (2019/0311355-6)
RELATOR : MINISTRO RIBEIRO DANTAS
RECORRENTE : MARIA INES CAVALCANTE FEITOSA
ADVOGADOS : LEANDRO DUARTE VASQUES - CE010698
ANTONIO DE HOLANDA CAVALCANTE SEGUNDO - CE021999
RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
EMENTA
PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. NULIDADE. OMISSÃO DO
VOTO VENCIDO QUANTO AO EXAME DO MÉRITO DA APELAÇÃO.
ART. 939 DO CPC. PRELIMINAR. CONCEITO AMPLO PARA ORDENAR
JULGAMENTO. ERROR IN PROCEDENDO EVIDENCIADO. NÃO
PRONUNCIAMENTO SOBRE O MÉRITO. DIMINUIÇÃO DA MATÉRIA
SUSCETÍVEL DE IMPUGNAÇÃO NOS EMBARGOS INFRINGENTES.
PREJUÍZO À DEFESA. OCORRÊNCIA. NULIDADE DO ACÓRDÃO QUE
JULGOU A APELAÇÃO. PROVIMENTO.
1. Caso em que o Tribunal de origem procedeu à tomada global dos votos no
julgamento da apelação, anotando o resultado das questões preliminar e meritória
como resultado final do julgamento. Desse modo, o integrante que ficou vencido
quanto à preliminar de cerceamento da defesa, pelo indeferimento de prova, não
se pronunciou acerca do mérito recursal.
2. Nos termos do art. 939 do CPC, a possibilidade de encerrar o julgamento por
incompatibilidade entre a preliminar e o mérito tem como destinatário todo o órgão
colegiado, e não cada um de seus integrantes. Ademais, a acepção sobre o
conceito de preliminar, para o fim de julgamento fatiado, é ampla, uma vez que a
diferenciação entre preliminar e prejudicial não tem cabimento aqui (MOREIRA,
José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil, Lei nº 5.869, de
11 de janeiro de 1973, vol. V: arts. 476 a 565. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p.
699).
3. Como os embargos infringentes são recurso de fundamentação vinculada, o
Tribunal de origem não poderia conhecer da divergência meritória, supondo que o
juiz que concluiu pela nulidade da prova - e foi vencido - absolvesse a recorrente.
Portanto, o prejuízo à defesa está evidenciado.
4. Recurso especial provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, dar
provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Joel Ilan
Paciornik, Felix Fischer, João Otávio de Noronha e Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o
Sr. Ministro Relator.
PRESENTE NA VIDEOCONFERÊNCIA: DR. ANTONIO DE HOLANDA
CAVALCANTE SEGUNDO (P/RCTE)
Brasília (DF), 09 de março de 2021 (data do julgamento)
MINISTRO RIBEIRO DANTAS
Relator