Notícias

STJ define que falta de contumácia no não recolhimento de ICMS afasta configuração de crime

Fonte: STJ - Superior Tribunal de Justiça

Com base no entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do RHC 163.334, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabeleceu que a falta de recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) em operações próprias, quando não é contumaz, não configura comportamento criminoso.

Em consequência, o colegiado absolveu um contribuinte que, por deixar de recolher o imposto em um único mês, havia sido condenado por crime contra a ordem tributária (artigo 2º, inciso II, da Lei 8.137/1990).

A relatora do recurso especial do contribuinte, ministra Laurita Vaz, explicou que a Terceira Seção, ao julgar o HC 399.109, em 2018, pacificou o entendimento de que o não recolhimento do ICMS em operações próprias deveria ser considerado crime.

Na época, a seção entendeu que, se o fato apontado pela denúncia se enquadra na descrição do delito de apropriação indébita tributária, e não há excludente de ilicitude, é inviável a absolvição sumária do réu sob o fundamento de que a falta de recolhimento do ICMS nessas operações deveria ser considerada conduta não imputável como crime.

Contumácia e dolo

Entretanto, a ministra mencionou que o STF, em dezembro do ano passado, fixou como tese jurídica que incorre no tipo penal do artigo 2º, inciso II, da Lei 8.137/1990 o contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente de mercadoria ou serviço.

"Portanto, nos termos do atual entendimento do Pretório Excelso, inafastável a conclusão de que, conquanto o fato deletério atribuído ao ora agravante, a princípio, se subsuma à figura penal antes mencionada, a ausência de contumácia – o débito com o fisco se refere a tão somente um mês – conduz ao reconhecimento da atipicidade da conduta e, por conseguinte, à absolvição do réu", concluiu a relatora.

AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.867.109 - SC (2020/0063833-1)
RELATORA : MINISTRA LAURITA VAZ
AGRAVANTE : ANDREI DIZ ACOSTA
ADVOGADOS : CRISTIAN RODOLFO WACKERHAGEN - SC015271
RAFAELA BUENO - SC047090
AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA
EMENTA
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL.
CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. TESE DE AFRONTA AOS
ARTS. 332 E 1.022 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. INOVAÇÃO NO
AGRAVO INTERNO. DESCABIMENTO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA A
DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE DE ANÁLISE NA
VIA DO RECURSO ESPECIAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. SENTENÇA
CONDENATÓRIA. SUPERVENIÊNCIA. QUESTÃO PREJUDICADA.
DOLO ESPECÍFICO. DESNECESSIDADE. TESES DE INEXISTÊNCIA DE
DOLO E INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. INVERSÃO DO
JULGADO. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
ART. 2.º, INCISO II, DA LEI N. 8.137/90. NÃO RECOLHIMENTO DE
ICMS. TIPICIDADE DA CONDUTA. NECESSÁRIO COMPROVAR
TAMBÉM A CONTUMÁCIA. ENTENDIMENTO DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL PLASMADO NO RHC N. 16334/SC. CONDUTA
QUE SE RESTRINGIU AO NÃO RECOLHIMENTO DO ICMS RELATIVO
A UM MÊS (NOVEMBRO/2016). ATIPICIDADE RECONHECIDA.
PRECEDENTE. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A tese de afronta aos arts. 332 e 1.022 do Código de Processo Civil,
não foi suscitada no recurso especial, constituindo inovação recursal, descabida no
âmbito do recurso interno, pela preclusão consumativa.
2. Quanto à apontada contrariedade ao art. 5.º, incisos II, XXXIX, XLVI,
LIV e LV, da Constituição da República, não incumbe ao Superior Tribunal de
Justiça, nem mesmo para fins de prequestionamento, examinar supostas ofensas a
dispositivos constitucionais, sob pena de usurpação da competência atribuída pelo
texto constitucional ao Supremo Tribunal Federal.
3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido
de que a superveniência da sentença torna superada a tese de inépcia da
denúncia.
4. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, para o
delito previsto no inciso II do art. 2.º da Lei n. 8.137/80, não há exigência de dolo
específico, mas apenas genérico para a configuração da conduta delitiva.
5. Para se alcançar conclusão distinta daquela esposada pela Corte a
quo, no tocante à alegada inexistência de dolo na conduta, seria imprescindível o
revolvimento dos fatos e provas acostados ao caderno processual, desiderato esse
inviável na via estreita do apelo nobre, a teor da Súmula n. 07/STJ.
6. A modificação do julgado, de modo a fazer incidir na hipótese a citada
excludente de ilicitude, implicaria reexame do conjunto fático-probatório acostado
aos autos, o que encontra óbice na Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça.
7. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do
HC n. 399.109/SC, pacificou o entendimento de que o não recolhimento do ICMS
em operações próprias é fato típico.
8. Todavia, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RHC
n. 163.334/SC, cujo acórdão ainda está pendente de publicação, fixou a seguinte
tese jurídica: "O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de
apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da
mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº
8.137/1990".
9. Na hipótese dos autos, portanto, inafastável a conclusão de que,
conquanto o fato deletério atribuído ao ora Agravante, a princípio se subsuma à
figura penal antes mencionada, a ausência de contumácia – o débito com o
fisco se refere a tão somente 1 (um) mês –, conduz ao reconhecimento da
atipicidade da conduta e, por conseguinte, à absolvição do Réu com esteio no
inciso III do art. 386 do Código de Processo Penal.
10. Agravo regimental parcialmente provido para absolver o Réu.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Sexta Turma
do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por
unanimidade, dar parcial provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Sra. Ministra
Relatora. Os Srs. Ministros Sebastião Reis Júnior, Rogerio Schietti Cruz, Nefi Cordeiro e Antonio
Saldanha Palheiro votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Brasília (DF), 25 de agosto de 2020(Data do Julgamento)
MINISTRA LAURITA VAZ
Relatora

Fonte: STJ - Superior Tribunal de Justiça

Imprimir
O Direito está em constante evolução. Não fique para trás.
Acompanhe as novidades que afetam seu dia-a-dia no estudo e na prática jurídica
Conheça o DireitoNet