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Responsável pela morte de jovem em túnel no Rio deve cumprir pena de prisão

Fonte: STJ - Superior Tribunal de Justiça

O ministro Jorge Mussi, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), determinou que Rafael Bussamra, que atropelou e matou Rafael Mascarenhas, filho da atriz Cissa Guimarães, deverá cumprir pena de prisão. O ministro atendeu parcialmente a recurso do Ministério Público do Rio de Janeiro e afastou a substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direito.

Rafael Mascarenhas morreu em 2010, quando andava de skate em um túnel no Rio de Janeiro. Ele foi atropelado por Rafael Bussamra, que participava de um racha. O MP/RJ imputou ao motorista os crimes de homicídio doloso (posteriormente desclassificado para culposo), participação em competição automobilística não autorizada, afastamento do local do acidente para fugir à responsabilidade penal, inovação artificiosa em caso de acidente automobilístico e corrupção ativa.

Ele acabou condenado apenas por homicídio culposo à pena de três anos e seis meses de detenção e suspensão da habilitação para dirigir veículo automotor por igual período. O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro determinou, então, a substituição da pena de prisão por duas restritivas de direito – prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana.

Roberto Martins Bussamra, pai de Rafael, foi condenado pela prática de dois crimes de corrupção ativa. Ele ofereceu vantagem indevida a dois agentes da Polícia Militar para que não registrassem o ocorrido. O TJRJ, no entanto, confirmou a condenação de Roberto por um crime único de corrupção ativa, reduziu a pena para três anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, e substituiu a pena corporal por prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana.

Não favorável

Na análise do recurso especial, o ministro Mussi observou que, apesar de o tribunal fluminense ter considerado presentes os pressupostos para substituição da pena corporal por sanções restritivas de direitos, ao fixar as sanções, o mesmo TJRJ utilizou exame desfavorável de algumas circunstâncias do crime “para estabelecer regime prisional mais severo do que o adequado à pena aplicada”.

Assim, o ministro entende que está demonstrado que o requisito subjetivo do artigo 44, inciso III, do CP “não foi atendido, tendo em vista que o exame das circunstâncias judiciais do artigo 59do CP não é favorável aos réus”.

Mussi explicou que esse requisito busca, principalmente, “aferir se a substituição será suficiente para repressão do delito”, já que a ponderação desabonadora de algumas circunstâncias judiciais influencia na escolha de regime prisional mais grave.

Nesse sentido, o ministro considerou que o TJRJ não está alinhado ao entendimento do STJ e acolheu a pretensão do MPRJ.

RECURSO ESPECIAL Nº 1.705.197 - RJ (2017/0269544-7)
RELATOR : MINISTRO JORGE MUSSI
RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
RECORRIDO : ROBERTO MARTINS BUSSAMRA
RECORRIDO : RAFAEL DE SOUZA BUSSAMRA
ADVOGADOS : ALEXANDRE MOURA DUMANS - RJ025587
LUIS FLÁVIO SOUZA BIOLCHINI - RJ195651
CARLOS EDUARDO BARREIROS REBELO - RJ109384
AGRAVANTE : RAFAEL DE SOUZA BUSSAMRA
AGRAVANTE : ROBERTO MARTINS BUSSAMRA
ADVOGADOS : ALEXANDRE MOURA DUMANS - RJ025587
CARLOS EDUARDO BARREIROS REBELO - RJ109384
AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
ASSIST. MP : BEATRIZ GENTIL PINHEIRO GUIMARAES
ASSIST. MP : RAUL MASCARENHAS PEREIRA JUNIOR
ASSIST. MP : JOÃO DE CAMPOS VELHO
ASSIST. MP : THOMAZ DE CAMPOS VELHO
ADVOGADOS : TÉCIO LINS E SILVA - RJ016165
DARCY DE FREITAS - RJ071133
DECISÃO
Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DO RIO DE JANEIRO, com fundamento nas alíneas “a” e “c” do permissivo
constitucional, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça da mesma Unidade
Federativa, no julgamento da Apelação n. 0243823-86.2010.8.19.0001, com a seguinte
ementa (e-STJ, fls. 2.595/2.625):
APELAÇÃO. PENAL E PROCESSUAL PENAL.
Crime de homicídio culposo na direção de veículo automotor. Crime de
participação em competição automobilística não autorizada. Crime de
afastamento do local do acidente para fugir à responsabilidade penal.
Crime de inovação artificiosa em caso de acidente automobilístico. Crime
de corrupção ativa, em concurso formal. Concurso material de delitos.
Sentença condenatória. Recursos defensivos e recurso do órgão estatal
de acusação. Questões preliminares suscitadas pela Defesa. Suposta
nulidade da sentença por violação aos termos do artigo 89 da Lei n.º
9.099/95 quanto aos crimes do Código de Trânsito Brasileiro (CTB), ou
pelo não reconhecimento da consunção quanto aos crimes dos artigos
308 e 312 do CTB. Análise prejudicada pela ocorrência da prescrição da
pretensão punitiva estatal relativamente aos delitos dos artigos 305, 308
e 312 do CTB. Lapso prescricional implementado entre a data de
prolação da sentença e a data da decisão de recebimento da denúncia,
não sendo marco interruptivo da prescrição a decisão que recebeu o
respectivo aditamento, que não consistiu em imputação de fatos novos.
Mérito. Pleito absolutório relativamente ao delito de homicídio culposo na
direção de veículo automotor que não merece socorro, tendo em vista a
existência de acervo probatório que demonstra plenamente a autoria

delitiva. Pleito ministerial de reconhecimento da causa de aumento de
pena estabelecida no artigo 302, parágrafo único (atual parágrafo 1.º),
inciso III do CTB que não terá guarida, por isso que comprovado que o
réu efetivamente solicitou o auxílio. Crime de corrupção ativa.
Insuficiência probatória que resultará na absolvição do réu que foi autor
do atropelamento pelo delito de corrupção ativa. Autoria comprovada
relativamente ao corréu, ora segundo apelante e apelado. Concurso
formal que deverá ser afastado, tratando-se de hipótese de crime único,
não obstante o envolvimento de dois policiais militares. Dosimetria. Pela
condenação referente ao delito do artigo 302 da Lei n.º 9.503/2007,
mantém-se a exasperação procedida na primeira etapa, uma vez que
adequadamente fundamentada; na segunda etapa, circunstância
atenuante inominada consistente no socorro à vítima que não incidirá,
tendo em vista que a obrigação de prestar socorro decorre da lei, sob
pena de incorrer o sujeito na respectiva causa especial de aumento de
pena. Quantum final das reprimendas do crime de trânsito que deverá
ser chancelado nesta seara.
Na condenação referente ao delito do artigo 333 do Código Penal (CP), a
dosimetria merecerá revisão. Na primeira etapa, para atenuar a
exasperação da pena-base, que foi exacerbada; na segunda etapa,
mantém-se a circunstância agravante estabelecida no artigo 61, inciso II,
alínea “b” do CP, por isso que não se confunde com a imputação de
inovação artificiosa; na terceira etapa, o pleito ministerial de
reconhecimento da causa especial de aumento de pena estabelecida no
artigo 333, parágrafo único do CP merecerá prosperar, sendo esta
referente à efetiva omissão de atos de ofício pelos policiais militares
corrompidos. Para ambos os réus, uma vez atendidos os requisitos do
artigo 44 do CP, dar-se-á a substituição das reprimendas corporais por
penas restritivas de direitos, nas modalidades de prestação de serviços à
comunidade e limitação de fim-de-semana, sendo fixado o regime
semiaberto, em vista das circunstâncias judiciais desfavoráveis, para a
hipótese de conversão. Recursos defensivos parcialmente providos,
sendo também provido, em parte, o recurso do órgão estatal de
acusação.
Os embargos de declaração opostos pela defesa e pela acusação foram
rejeitados (e-STJ, fls. 2.737/2.739 e 2.741/2.757), por acórdão assim ementado (e-STJ,
fls. 2.761/2.770):
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Acórdão unânime do Colegiado que
proveu parcialmente os recursos.
Embargos declaratórios opostos pela Defesa técnica e também pela
Procuradoria de Justiça. Revolvimento por ambas as partes de questões
meritórias exaustivamente exploradas por ocasião do julgamento e
explicitadas no bojo do acórdão. Fundamentos da absolvição de um dos
réus pelo crime de corrupção passiva suficientes e bastantes. Revisão na
dosimetria e critérios adotados para substituição das penas corporais por
penas restritivas de direitos devidamente fundamentados. Medidas
cautelares diversas da prisão decretadas no curso do processo na
primeira instância - anteriormente à sentença e já superadas por esta -,
que não demandam expressa revogação ou pronunciamento deste
Tribunal revisor, o qual já suspendera anteriormente a execução do

decreto prisional até o trânsito em julgado da ação penal, em sede de
habeas corpus. Acórdão que não padece de vícios.
Desprovimento dos embargos de declaração.
O Parquet opôs novos embargos declaratórios (e-STJ, fls. 2.802/2.811),
que foram igualmente rejeitados pelo TJRJ (e-STJ, fls. 2.842/2.852):
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO interpostos pela Procuradoria de Justiça.
Reiteração. Acórdão unânime do Colegiado que desproveu os
aclaratórios anteriores.
Revolvimento (reiterado) de provas relativas ao crime de corrupção ativa
do qual foi absolvido um dos réus;
alegação de omissão quanto à definição acerca do fundamento da
absolvição – se foi pela inexistência de prova do fato ou pela insuficiência
de elementos;
reiteração de pretensão contida nos embargos anteriores quanto à
imediata execução das penas, sob invocação do acórdão resultante do
julgamento do HC n.º 126.292 no Supremo Tribunal Federal (STF), que
seria supostamente recomendável em vista do quadro jurídico e penas
impostas, que considerou diminutas (sic). As questões de mérito foram
exaustivamente discutidas no julgamento do apelo e estão postas no
acórdão, inclusive a fundamentação jurídica relativa à absolvição, de
forma que a insistência do órgão ministerial demonstra tão-só o seu
inconformismo com a solução alcançada no recurso. Pena in concreto
referente ao homicídio culposo na direção de veículo automotor que
aproximou-se do patamar máximo cominado pelo legislador, sendo
impertinente a argumentação de que seria a pena diminuta. Acerca da
execução penal antecipada, desconsidera a Procuradoria de Justiça que
os réus tiveram reconhecido anteriormente, em sede de habeas corpus
julgado por este Colegiado, o direito de permanecer em liberdade até o
trânsito em julgado da ação penal, sendo certo que o precedente
invocado do STF não possui eficácia erga omnes e efeito vinculante e
constitui pronunciamento não unânime daquela Colenda Corte. Acórdão
que não padece de vícios.
Desprovimento dos embargos de declaração.
O Ministério Público denunciou RAFAEL DE SOUZA BUSSAMRA, Gabriel
Henrique de Sousa Ribeiro, ROBERTO MARTINS BUSSAMRA e Guilherme de Souza
Bussamra, imputando ao primeiro denunciado a prática dos delitos de homicídio doloso,
corrupção ativa (duas vezes), fuga de local de acidente de veículo, participação em via
pública de corrida automobilística não autorizada e fraude na pendência de
procedimento policial; ao segundo, a prática do delito de participação em via pública de
corrida automobilística não autorizada; ao terceiro, a prática dos delitos de corrupção
ativa e fraude na pendência de procedimento policial; e ao quarto, a prática do delito de
fraude na pendência de procedimento policial (e-STJ, fls. 3/10).
Com o declínio da competência para o Tribunal do Júri, tendo em vista a
imputação do crime de homicídio a RAFAEL (e-STJ, fl. 431), a denúncia foi recebida
(e-STJ, fls. 653/442).
Na decisão de e-STJ, 1.230/1.238, na fase do art. 419 do Código de
Processo Penal, o II Tribunal do Júri da Comarca do Rio de janeiro declarou extinta a
punibilidade de Gabriel Henrique de Sousa Ribeiro e Guilherme de Souza Bussamra,

pelo cumprimento dos termos de transação penal (e-STJ, fls. 653/657) e desclassificou
a imputação de homicídio doloso para de homicídio culposo, em relação a RAFAEL DE
SOUZA BUSSAMRA e ROBERTO MARTINS BUSSAMRA.
A denúncia foi re-ratificada para imputar a RAFAEL DE SOUZA
BUSSAMRA, a prática, em concurso material (art. 69 do CP), dos delitos tipificados nos
artigos 302, parágrafo único, III, 305, 308 e 312 da Lei n. 9.503/1997 (CTB) e no art. 333
(por duas vezes, na forma do art. 70 do CP). Imputou a ROBERTO MARTINS
BUSSAMRA, a prática, em concurso material (art. 69 do CP), das condutas delituosas
do art. 312 da Lei n. 9.503/1997 e do art. 333 (por duas vezes, na forma do art. 70 do
CP) – e-STJ, fls. 1.868/1.875.
Colhe-se, ainda, que o Juízo da 16ª Vara Criminal da Comarca do Rio de
Janeiro condenou (e-STJ, fls. 2.164/2.279):
a) RAFAEL DE SOUZA BUSSAMRA:
i) a 3 (três) anos e 6 (seis) meses de detenção e suspensão da
habilitação para dirigir veículo automotor por igual período, pelo crime de homicídio
culposo na condução de veículo automotor (art. 302 do CTB); ii) a 1 (um) ano de
detenção e suspensão da habilitação para dirigir veículo automotor por igual período,
pelo crime de participação em competição automobilística não autorizada (art. 308
do CTB); iii) a 9 (nove) meses de detenção, pelo crime de afastamento do local do
acidente para fugir à responsabilidade penal (art. 305 do CTB); iv) a 6 (seis) meses
de detenção pelo crime de inovação artificiosa em caso de acidente
automobilístico (art. 312 do CTB); v) a 7 (sete) anos de reclusão e ao pagamento de
70 (setenta) dias-multa, pela prática, em concurso formal (art. 70 do CP), de dois
crimes de corrupção ativa (art. 333 c/c o art. 61, II, “b”, ambos do CP); e vi) pelo
concurso material (art. 69 do CP), a soma das penas alcançou 7 (sete) anos de
reclusão, em regime fechado, 5 (cinco) anos e 9 (nove) meses de detenção, em regime
semiaberto, pagamento de 70 (setenta) dias-multa, cada um no valor de um salário
mínimo vigente na época do fato, e suspensão da habilitação para dirigir veículo
automotor por 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses.
b) ROBERTO MARTINS BUSSAMRA:
i) a 9 (nove) meses de detenção pelo crime de inovação artificiosa em
caso de acidente automobilístico (art. 312 do CTB); a 8 (oito) anos e 2 (dois) meses
de reclusão e ao pagamento de 70 (setenta) dias-multa, pela prática, em concurso
formal (art. 70 do CP), de dois crimes de corrupção ativa (art. 333 c/c o art. 61, II, “b”,
ambos do CP); pelo concurso material (art. 69 do CP), a soma das penas alcançou 8
(oito) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime fechado, 9 (nove) meses de
detenção, em regime semiaberto, e pagamento de 70 (setenta) dias-multa, cada um no
valor de um salário mínimo vigente na época do fato.
Ao final, decretou-se a prisão preventiva dos réus.
No julgamento das apelações (e-STJ, fls. 2.394/2.398 e 2.445/2.502), o
TJRJ, por unanimidade, declarou extinta a punibilidade dos delitos dos artigos 305, 308
e 312, todos do CTB, pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva. No mérito,
deu parcial provimento à apelação da defesa, para:
a) declarar extinta a punibilidade dos delitos dos arts. 305, 308 e 312 do
Código de Trânsito Brasileiro (CTB), pela ocorrência da prescrição da pretensão
punitiva;
b) absolver RAFAEL da imputação de corrupção ativa e para substituir a
pena privativa de liberdade aplicada pelo crime de homicídio culposo na direção de

veículo automotor (art. 302 do CTB), por duas sanções restritivas de direitos,
consistentes em prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana; e
c) manter a condenação de ROBERTO por um crime único de corrupção
ativa (art. 333 c/c o art. 61, II, “b”, do CP), reduzir a pena-base e substituir a pena
corporal por duas sanções restritivas de direitos, consistentes em prestação de
serviços à comunidade e limitação de fim de semana.
O TJRJ deu parcial provimento à apelação do Parquet, para aplicar a
causa de aumento do parágrafo único do art. 333 do CP e para majorar a pena de multa
cumulativamente aplicada pela prática de corrupção ativa, na segunda e na terceira
fases da dosimetria, pela agravante do art. 61, II, "b", do CP e pela majorante do art.
333, parágrafo único, do CP, respectivamente.
Em suas razões (e-STJ, fls. 2.923/2.968), além de divergência com a
interpretação do art. 333 c/c o art. 70 do do CP atribuída pelo Tribunal de Justiça do
Estado do Paraná, no julgamento da Apelação n. 173632-7, o Parquet assevera que o
acórdão negou vigência a esses dispositivos, pois houve a prática de dois crimes de
corrupção ativa perpetrados em concurso formal, uma vez que a vantagem indevida foi
oferecida/prometida a DOIS servidores públicos distintos, em uma única ocasião.
Acrescenta que o aresto violou o art. 44, III, c/c o art. 59 do CP, porque,
apesar de ter considerado que as circunstâncias judiciais não são favoráveis aos réus e
de, em razão disso, ter fixado regime prisional inicial mais severo do que o quantum da
pena aplicada (art. 33, § 3º, do CP), substituiu a pena privativa de liberdade aplicada a
cada um deles, por sanções restritivas de direitos.
Ao final, requer o provimento do recurso, para que seja cassada a
substituição da pena privativa de liberdade e restabelecido o concurso formal de crimes
de corrupção imputado a ROBERTO MARTINS BUSSAMRA.
Sem contrarrazões (e-STJ, fl. 3.045). Após o juízo prévio de
admissibilidade (e-STJ, fls. 3.048/3.064), os autos ascenderam a este Superior Tribunal
de Justiça.
Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal, na condição de
custos legis, ofertou parecer pelo provimento do recurso (e-STJ, fls. 3.242/3.258).
É o relatório.
Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade, passa-se ao exame do
inconformismo.
No que tange à tese de existência de concurso formal entre dois crimes
de corrupção ativa, transcreve-se trecho do acórdão sobre o tema (e-STJ, fls.
2.622/2.623 - grifos acrescidos):
[...]
Diante do quadro probatório, não restam dúvidas de que o
réu ROBERTO, de forma livre e consciente, prometeu
vantagem indevida aos policiais, de forma a evitar que o réu
RAFAEL fosse detido e levado à Delegacia de Polícia para
responder por sua conduta e que fossem escondidos e
suprimidos os vestígios do crime, obtendo auxílio dos
policiais para que o carro fosse escondido e posteriormente
rebocado, com escolta policial até o Túnel Rebouças, para
local onde pudesse ser reparado.
O conjunto probatório autoriza a condenação do réu
ROBERTO pela prática do crime de corrupção ativa,

impondo-se, por outro lado, a absolvição do réu RAFAEL
quanto a este delito, por insuficiência de provas.
A dosimetria merecerá ser revista, senão vejamos.
[...]
Quanto ao crime de corrupção ativa praticado pelo réu
ROBERTO, verifica-se na sentença que as penas-base
foram fixadas em 06 (seis) anos de reclusão e pagamento
de 60 (sessenta) dias-multa.
Muito embora haja exaustiva fundamentação para tal
severa elevação, nem todas as razões adotadas por S. Ex.ª
poderão caracterizar circunstâncias judiciais negativas,
devendo, a meu juízo, prevalecer apenas parcialmente os
motivos que se referem à culpabilidade, que extrapolou
razoavelmente à normal do tipo, e as circunstâncias do
crime, notadamente as que se reportam à forma como se
estendeu e desenvolveu a atuação dos policiais corruptos,
como verdadeira “escolta privada” para o automóvel
avariado.
Em suma, a fundamentação deve ser, em parte,
prestigiada, reduzindo-se as penas-base a patamar mais
razoável e proporcional à gravidade do evento, considerada
a intensidade do dolo e as circunstâncias nas quais
desdobraram-se as condutas.
Na segunda etapa, S. Ex.ª fez incidir a circunstância
agravante do artigo 61, inciso II, alínea “b” do Código Penal,
que a Defesa técnica pretende afastar, ao argumento de
que ela se confunde com a imputação de inovação
artificiosa, configurando-se o bis in idem.
O argumento não lhe socorre, pois não há, na hipótese, bis
in idem.
Trata-se de circunstâncias diversas, restando sobejamente
demonstrado nos autos que o crime de corrupção foi
perpetrado com o objetivo de assegurar a ocultação e a
impunidade do crime de homicídio culposo na direção de
veículo automotor.
No ponto, merece provimento o recurso ministerial quando
pugna pela incidência da sobredita agravante também sobre
as penas de multa.
Na terceira etapa, o Ministério Público persegue o
reconhecimento da causa especial de aumento de pena
prevista no artigo 333, parágrafo único do Código Penal,
alegando que, muito embora não conste na capitulação da
denúncia aditada tal causa de aumento, a efetiva omissão
de atos de ofício (prisão em flagrante e apreensão do
veículo) pelos policiais militares corrompidos foi
efetivamente demonstrada nos autos e reconhecida na
sentença.
Com efeito, tais circunstâncias estão devidamente narradas
na denúncia aditada e exaustivamente demonstradas nos

autos, de forma que não há razão para não se fazer incidir a
respectiva majoração.
Por fim, merecerá reforma a sentença quanto ao
reconhecimento de que o réu ROBERTO praticou dois
crimes de corrupção ativa em concurso formal, ao
argumento de que foram dois funcionários públicos
corrompidos.
Veja-se que os policiais militares não são vítimas do
delito de corrupção ativa, que tem como sujeito passivo
o Estado-Administração e cujo bem jurídico tutelado é a
Administração Pública, especialmente sua moralidade e
probidade administrativa.
Assim, a despeito do envolvimento de dois funcionários
públicos, deve-se reconhecer, in casu, a ocorrência de
crime único.
Eis a redação da cabeça do art. 70 do CP:
Art. 70 - Quando o agente, mediante uma só ação ou
omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não,
aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais,
somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de
um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto,
cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os
crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos,
consoante o disposto no artigo anterior.
Da leitura do dispositivo, observa-se que são requisitos para configuração
do concurso formal (ideal) de crimes, uma única ação ou omissão e o cometimento de
dois ou mais crimes (idênticos ou não). "O reconhecimento do concurso formal próprio
exige que o agente, mediante apenas uma ação ou omissão, pratique dois ou mais
crimes, idênticos ou não (Código Penal, art. 70, caput), ou seja, é necessário a
presença de unidade de conduta e a pluralidade de resultados criminosos " (HC
374.334/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 21/03/2017,
DJe 27/03/2017).
O Ministério Público pleiteia o reconhecimento da existência de concurso
formal entre dois crimes de corrupção ativa, que seriam resultado de ação praticada por
ROBERTO MARTINS BUSSAMRA, que ofereceu vantagem indevida para que dois
agentes de polícia deixassem de praticar ato de ofício, relacionados ao registro da
ocorrência, com a identificação dos responsáveis.
A hipótese - de uma ação resultar na prática de dois crimes idênticos - caracteriza o concurso formal homogêneo.
Todavia, como reputou o TJRJ, o caso não é de concurso formal de
crimes, tendo em vista que somente houve a prática de um único delito de corrupção
ativa.
Diz o art. 333 do CP:
Art. 333 - Oferecer ou prometer vantagem indevida a
funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou

retardar ato de ofício:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.
Parágrafo único - A pena é aumentada de um terço, se, em
razão da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou
omite ato de ofício, ou o pratica infringindo dever funcional.
Consoante entendimento deste Superior Tribunal de Justiça, para a
caracterização do tipo previsto no art. 333 do CP é necessário, apenas, que a
promessa de vantagem seja anterior à prática do ato de ofício, sendo certo, outrossim,
que o delito se consuma no momento em que o suborno é oferecido ou prometido. O
crime consuma-se mesmo que o funcionário público recuse a vantagem oferecida ou
prometida.
O sujeito passivo do delito de corrupção ativa é o Estado e o bem jurídico
tutelado, a Administração Pública. A conduta atingiu apenas um único resultado típico,
não importando o fato de a promessa/vantagem ter sido oferecida a dois agentes de
polícia.
O recorrente alega que a "prevalecer o entendimento consagrado no v.
acórdão, caso haja na mesma circunstância o oferecimento da oferta a um segundo
policial, estar-se-ia diante de um indiferente penal, pois como o sujeito passivo
(Administração Pública) já estaria atingido teríamos um crime único. Assim, o particular
estaria autorizado a procurar tantos funcionários públicos quanto fossem necessários
para convencê-los a não praticar o ato de ofício, sem que pudesse sofrer qualquer
reprimenda por tal conduta " (e-STJ, fls. 2.951/2.952).
O argumento, em princípio, não caracterizaria concurso formal de crimes
(art. 70 do CP), pois, conforme o exemplo, teriam sido praticadas várias condutas.
Não se verifica, também, similitude fática com o caso julgado na Apelação
Crime n. 173.632-7, apontado como paradigma pelo recorrente (e-STJ, fls.
2.969/2.981), em que um vereador, durante uma sessão da Câmara, ofereceu
vantagem para que cinco outros vereadores votassem contrariamente à instalação de
uma comissão processante.
Diferentemente do caso dos autos, no paradigma, o ato que o agente ativo
(vereador) pretendia fosse praticado dependia da ação de vários outros vereadores,
pois havia um quorum mínimo de votos para instalar a comissão processante.
Dependia da função exercida por cada um dos vereadores corrompidos, ou seja, de
pluralidade de resultados (atos).
Neste caso, o resultado encontrava-se dentro da esfera de atribuições de
qualquer um dos policiais.
Não se vislumbra, por conseguinte, divergência de interpretação, por
ausência de similitude fática entre os arestos.
Quanto à substituição da pena privativa de liberdade aplicada aos réus, o
TJRJ manifestou-se com a seguinte fundamentação (e-STJ, fls. 2.623/2.624):
[...]
Revisitando os cálculos, teremos:
Para a condenação do réu RAFAEL, pela prática do crime
do artigo 302 do CTB: a) na primeira etapa, penas-base
fixadas em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de detenção, e
suspensão da habilitação pelo mesmo prazo, chancelada a
fundamentação da sentença; b) na segunda etapa, não

incidirão agravantes ou atenuantes, conforme já esclarecido
alhures; c) na terceira etapa, não há causas de aumento ou
diminuição. As penas se concretizarão em 03 (três) anos e
06 (seis) meses de detenção, e suspensão da habilitação
para dirigir veículo automotor pelo mesmo período.
Uma vez presentes os requisitos do artigo 44 do CP,
concede-se a substituição da pena corporal por 02 (duas)
penas restritivas de direitos, nas modalidades de prestação
de serviços à comunidade e limitação de fim-de-semana
pelo mesmo período. Em vista das circunstâncias
judiciais desfavoráveis e por se mostrar mais adequado
à repressão e prevenção do delito em questão, fixa-se o
regime prisional semiaberto para a hipótese de
conversão.
Para a condenação do réu ROBERTO, pela prática do
crime do artigo 333 do CP: a) na primeira etapa, penas-base
fixadas em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão,
mais 12 DM, mantida, em parte, a fundamentação da
sentença, conforme já explanado anteriormente; b) na
segunda etapa, mantém-se a exasperação em 1/6,
conforme procedida pelo Juízo, chegando-se, à pena
intermediária de 02 (dois) anos, 11 (onze) meses e 14 DM;
c) na terceira etapa, incidirá a causa especial de aumento
de pena estabelecida no parágrafo único, conforme
requerida pelo Ministério Público, majorando-se as penas
em um terço. As penas se concretizarão em 03 (três) anos,
10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, mais
pagamento de 18 dias-multa, à razão mínima diária.
Presentes os requisitos do artigo 44 do CP, deverá ser
concedida a substituição da pena privativa de liberdade por
02 (duas) penas restritivas de direitos, nas modalidades de
prestação de serviços à comunidade e limitação de
fim-de-semana pelo mesmo período. Em vista das
circunstâncias judiciais desfavoráveis e por se mostrar
mais adequado à repressão e prevenção do delito em
questão, fixo o regime prisional semiaberto para a
hipótese de conversão.
[...]
Da leitura do excerto, percebe-se que, apesar de o TJRJ ter considerado
presentes os requisitos de substituição da pena corporal por sanções restritivas de
direitos, utilizou o exame desfavorável de algumas circunstâncias do art. 59 do CP
como fundamento para estabelecer regime prisional mais severo do que o adequado à
pena aplicada.
Como é ressabido, a substituição da pena corporal por restritivas de
direitos condiciona-se ao cumprimento dos requisitos do art. 44 do CP, cuja redação é a
seguinte:
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e

substituem as privativas de liberdade, quando:
I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a
quatro anos e o crime não for cometido com violência ou
grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena
aplicada, se o crime for culposo;
II – o réu não for reincidente em crime doloso;
III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e
a personalidade do condenado, bem como os motivos e
as circunstâncias indicarem que essa substituição seja
suficiente.
Os réus são primários e a reprimenda definitiva aplicada a cada um é
inferior a 4 anos, o que atende os requisitos objetivos do art. 44, I e II, do CP.
No entanto, constata-se que o requisito subjetivo do art. 44, III, do CP não
foi atendido, tendo em vista que o exame das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP
não é favorável aos réus. Esse requisito busca, principalmente, aferir se a substituição
será suficiente para repressão do delito. Como dito, a ponderação desabonadora de
algumas circunstâncias judiciais influenciou o acórdão na escolha de regime prisional
mais grave, ex vi do art. 33, § 3º, do CP.
Nessa linha, confiram-se os precedentes (grifos acrescidos):
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
[...] CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS NEGATIVAS DO
CRIME. REGIME INICIAL SEMIABERTO. OBSERVÂNCIA DO ART.
33, § 3°, DO CP. PENA SUBSTITUTIVA. NÃO PREENCHIMENTO
DO ART. 44, III, DO CP. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
[...]
7. Está justificada a análise negativa das circunstâncias e das
consequências do crime se a sentença registrou o minucioso
planejamento do estelionato, com o auxílio de policiais civis, e
qualificou como grave o prejuízo ao patrimônio de garimpeiros,
pessoas humildes que se dedicavam a atividade insalubre, perigosa
e de difícil êxito, quantificado na sentença em R$ 400 mil. Os
elementos assinalados não são inerentes ao tipo penal e não
podem ser reexaminados subjetivamente no recurso especial.
8. Para a fixação do regime prisional e para a substituição da
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, é
necessário que o órgão jurisdicional analise não somente o
quantum da pena e a eventual primariedade do réu mas
também a presença, ou não, de circunstâncias judiciais
desfavoráveis.
9. É suficiente indicar o art. 33, § 3°, do CP e o não preenchimento
do requisito subjetivo estabelecido no art. 44, III, do CP, para
justificar o regime inicial semiaberto e a impossibilidade de
aplicação de penas substitutivas, insuficientes para a
prevenção e a repressão de crime considerado mais grave
quando comparado a outros estelionatos.
10. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp 1039077/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI

CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/12/2017, DJe 12/12/2017)

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 59 DO CP. EXASPERAÇÃO DA
PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. [...] PENA IGUAL A 4
ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. REGIME
SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA
PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE
DIREITOS. NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO SUBJETIVO. AGRAVO DESPROVIDO.
[...]
3. É assente nesta Corte Superior o entendimento de que a
existência de circunstância judicial desfavorável permite o
estabelecimento de regime mais gravoso que o previsto pela
quantidade de pena. No caso, ainda que a pena aplicada não seja
superior a 4 anos, a existência de circunstância judicial
desfavorável autoriza a fixação de regime prisional semiaberto.
4. O art. 44 do Código Penal estabelece que será admitida a
conversão da pena corporal por restritiva de direitos se "a
culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a
personalidade do condenado, bem como os motivos e as
circunstâncias indicarem que essa substituição seja
suficiente". No caso, não preenchido o requisito subjetivo,
inviável a conversão.
5. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp 1455786/PB, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS,
QUINTA TURMA, julgado em 07/06/2018, DJe 15/06/2018)
Dessarte, verifica-se que o Tribunal a quo dissentiu do entendimento
deste Sodalício, devendo ser acolhida a insurgência recursal no ponto.
Diante do exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, II e III, do RISTJ,
dá-se parcial provimento ao recurso especial, para afastar a substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos acima expostos.
Brasília (DF), 04 de dezembro de 2018.
MINISTRO JORGE MUSSI
Relator

Fonte: STJ - Superior Tribunal de Justiça

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