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Violação do direito ao silêncio torna ilícito depoimento de testemunha

Fonte: STJ - Superior Tribunal de Justiça

Em decisão unânime, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) considerou inválido o depoimento de uma testemunha que foi induzida a não permanecer em silêncio durante audiência de instrução e julgamento. Os ministros anularam a sentença, e uma outra deverá ser proferida com o conjunto das provas restantes.

No habeas corpus julgado pelo colegiado, a defesa pedia a absolvição de um homem condenado por tráfico de drogas, por entender que a sentença se baseou no testemunho de adolescente que não teve respeitado seu direito de ficar calado.

O menor prestou depoimento após o motorista do carro em que estava ter sido preso em flagrante por drogas. No início do depoimento, ao ser questionado se era o dono das substâncias ilícitas encontradas no veículo, tal como alegava o acusado, o adolescente perguntou se poderia ficar em silêncio. A magistrada de primeiro grau, porém, advertiu-o da possibilidade de ser novamente apreendido se não falasse a verdade, pois não estava sendo ouvido na qualidade de réu, mas como testemunha. Ele disse então que a droga não era sua.

Para a defesa, houve coação na atuação da juíza, o que teria sido fundamental para a condenação. No habeas corpus, afirmou que o caso retrataria hipótese de ilegalidade manifesta, já que o acórdão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJSC), embora tenha expressamente abordado a ilicitude praticada pela magistrada na origem, deixou de se pronunciar sobre ela, além de ter utilizado o testemunho como elemento de convencimento para manter a condenação.

Limites precisos à prova

O relator no STJ, ministro Rogerio Schietti Cruz, explicou que a busca da verdade no processo penal submete-se a regras e limites precisos, que asseguram às partes maior controle sobre a atividade jurisdicional.

Segundo ele, uma dessas limitações é, precisamente, “a impossibilidade de se obrigar ou induzir o réu a colaborar com sua própria condenação, por meio de declarações ou fornecimento de provas que contribuam para comprovar a acusação que pesa em seu desfavor”.

Em seu voto, o ministro afirmou que o resultado do depoimento do adolescente foi influenciado pela advertência da magistrada, em sentido favorável à acusação. “Não se está a afirmar que o paciente não deveria ser condenado ou que, sem esse depoimento judicial, seria absolvido das imputações, mas tão somente que essa prova, por ser formalmente viciada em sua gênese, é manifestamente ilícita, pois contraria os postulados éticos de um devido processo penal e, particularmente, porque viciada a vontade do declarante”, disse ele.

Schietti destacou o fato de que havia apenas duas pessoas, o motorista e o adolescente, no interior do veículo. Assim, o problema se resumia a identificar quem seria o proprietário das drogas. De acordo com o ministro, se o adolescente permanecesse em silêncio, como era sua intenção no início do depoimento, caberia ao Ministério Público obter outras provas para sustentar a acusação contra o motorista.

Por outro lado, se assumisse a propriedade das drogas, isso provavelmente traria dificuldades adicionais ao MP para manter a acusação. Por fim, declarando não ser o dono das drogas, como de fato declarou, o menor acabou por facilitar a tarefa estatal de reunir provas para o oferecimento da denúncia, já que o depoimento, segundo o ministro, “serviu de contraprova à versão sustentada pelo réu, de que a droga não lhe pertencia”.

Direito ao silêncio

Para o relator, a norma constitucional que assegura ao preso o direito de permanecer calado não deve ser lida de forma meramente literal, como fez o TJSC, o que poderia levar à conclusão de que somente o acusado seria titular do direito de não produzir prova contra si.

“Na verdade, qualquer pessoa, ao confrontar-se ante o Estado em atividade persecutória, deve ter a proteção jurídica contra a tentativa de forçar ou induzir a produção da prova favorável ao interesse punitivo estatal”, esclareceu o ministro. Ele afirmou que esse direito é ainda mais claro quando a testemunha expressamente manifesta o desejo de permanecer em silêncio, como no caso em análise.

O ministro Schietti considerou ilícita a prova testemunhal, por ter sido produzida sob sugestão judicial, causando “notório e inquestionável prejuízo ao réu”. No entanto, como a sentença fez alusão a outras evidências e provas, não acolheu o pedido de absolvição do réu.

Assim, a Sexta Turma concedeu parcialmente o pedido da defesa a fim de anular o processo a partir da sentença, determinando que o depoimento do adolescente seja desentranhado dos autos.

HABEAS CORPUS Nº 330.559 - SC (2015/0174133-9)
RELATOR : MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ
IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA
CATARINA
ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA
CATARINA
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA
CATARINA
PACIENTE : JOSE LEO ESPINDOLA DA SILVA (PRESO)
RELATÓRIO
O SENHOR MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ:
JOSE LEO ESPINDOLA DA SILVA, paciente neste habeas
corpus, alega sofrer coação ilegal diante de acórdão prolatado pelo Tribunal de
Justiça do Estado de Santa Catarina na Apelação n. 2014.082977-1.
Nesta Corte, a defesa sustenta a nulidade da sentença
condenatória, porquanto baseada em depoimento de adolescente não advertido
sobre o direito ao silêncio. Subsidiariamente, assere que deve ser aplicada a
minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas e, por consequência,
estabelecido o regime de cumprimento da pena menos gravoso.
Requer, liminarmente, sejam suspensos os efeitos da condenação.
No mérito, postula a absolvição do réu, "em virtude da ausência de prova válida
para a condenação" (fl. 20, destaque do autor), ou a anulação do "processo desde
a sentença, para que o Juízo de primeiro grau prolate nova decisão, vedada a
utilização da prova ilícita e as dela decorrentes" (fl. 20). De modo subsidiário,
pugna pela redução da pena e pelo abrandamento do regime.
Indeferida a liminar (fls. 413-415) e prestadas as informações
(fls. 430-481), o Ministério Público Federal manifestou-se pela denegação da
ordem (fls. 486-497).

HABEAS CORPUS Nº 330.559 - SC (2015/0174133-9)
EMENTA
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA
SENTENÇA. DEPOIMENTO TESTEMUNHAL. DIREITO AO
SILÊNCIO. AMPLITUDE. ADVERTÊNCIA JUDICIAL.
REFLEXOS NA VOLUNTARIEDADE DO DEPOIMENTO.
PROVA ILÍCITA. PREJUÍZO AO ACUSADO. ANULAÇÃO DA
SENTENÇA. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE.
1. A busca da verdade no processo penal sujeita-se a limitações e
regras precisas, que assegurem às partes um maior controle sobre a
atividade jurisdicional, cujo objetivo maior é a descoberta da verdade
processual e constitucionalmente válida, a partir da qual se possa ou
aplicar uma sanção àquele que se comprovou culpado e responsável
pela prática de um delito, ou declarar sua inocência quando as
evidências não autorizarem o julgamento favorável à pretensão
punitiva.
2. Uma dessas limitações, de feição ética, ao poder-dever de investigar
a verdade dos fatos é, precisamente, a impossibilidade de obrigar ou
induzir o réu a colaborar com sua própria condenação, por meio de
declarações ou fornecimento de provas que contribuam para
comprovar a acusação que pesa em seu desfavor. Daí por que a
Constituição assegura ao preso o "direito de permanecer calado" (art.
5º, LXIII), cuja leitura meramente literal poderia levar à conclusão de
que somente o acusado, e mais ainda o preso, é titular do direito a não
produzir prova contra si.
3. Na verdade, qualquer pessoa, ao confrontar-se com o Estado em sua
atividade persecutória, deve ter a proteção jurídica contra eventual
tentativa de induzir-lhe a produção de prova favorável ao interesse
punitivo estatal, especialmente se do silêncio puder decorrer
responsabilização penal do próprio depoente.
4. A moldura fática delineada no acórdão impugnado explicita que o
Magistrado, antes de iniciar o depoimento do adolescente, advertiu-o,
após externado seu desejo de permanecer em silêncio, de que poderia
"ser novamente apreendido se não falasse a verdade".
5. A hipótese retrata situação em que o destinatário da advertência foi
chamado a depor, como testemunha de acusação, e era o adolescente
que acompanhava o paciente quando este foi autuado em flagrante,
por estar supostamente transportando expressiva quantidade de
maconha dentro do automóvel por ele conduzido.
6. Desde o início da persecução penal, a controvérsia central cingiu-se

à definição sobre a propriedade dessa droga, pois nenhum dos dois
ocupantes do automóvel – o paciente e o seu carona, o referido
adolescente – assumiu a posse da embalagem encontrada no interior
do veículo.
7. Assim, e mais ainda por tal circunstância, a advertência da
autoridade judiciária feita ao depoente viciou o ato de vontade e
direcionou o teor das declarações.
8. É ilícita, portanto, a prova produzida e, por ter sido desfavorável ao
réu e ter-lhe causado notório e inquestionável prejuízo, há de ser
afastada, com a consequente anulação da sentença condenatória, de
modo a que seja refeito o ato decisório, sem que conste, do seu teor e
da argumentação judicial, esse depoimento. Isso porque se nota, sem
dúvida alguma, que a sentença faz alusão a outras evidências e a
provas produzidas em juízo, de sorte a não autorizar-se a acolhida do
pedido principal formulado na impetração, de absolvição do paciente.
9. Ordem concedida em parte, a fim de anular o processo a partir,
inclusive, da sentença. Deve o juiz desentranhar dos autos o
depoimento do adolescente M. S. da C, colhido judicialmente, e
proferir nova sentença, com o conjunto das provas restantes.

VOTO
O SENHOR MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ (Relator):
I. Contextualização
Extrai-se dos autos que o réu foi condenado à pena de 5 anos e 10
meses de reclusão, em regime fechado, e 583 dias-multa, como incurso no art.
33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Os autos dão conta da apreensão de 1.040 g de
maconha.
O Tribunal de origem, ao se manifestar sobre as provas dos autos
que justificam a manutenção do decreto condenatório, salientou o depoimento
do adolescente M. S. da C., nos seguintes termos (fl. 398, grifei):
Nesse passo, o adolescente M. S. da C., sob o crivo do
contraditório, disse que no dia dos fatos pegou uma carona com
o apelante na loja Kiko Auto Som e que estava presente quando
ocorreu a prisão em flagrante. Sustenta que viu a droga sendo
apreendida, porém não sabe dizer aonde estava. Perguntado se a
droga era realmente sua, tal como alega o apelante, o
adolescente perguntou se poderia ficar em silêncio, porém foi
advertido da possibilidade de ser novamente apreendido se
não falasse a verdade, pois não estava sendo ouvido na
qualidade de réu, mas sim como testemunha. O adolescente
disse que a droga não era sua e que não sabia em que parte do
carro estava, e nem mesmo de quem era a droga apreendida
(mídia de fl. 170).
O Código de Processo Penal, em seu art. 186, prevê que "o
acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito
de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas".
Pela leitura do trecho transcrito, observo que, de fato, a Corte
estadual confirmou que o Magistrado, ao ouvir o depoimento do adolescente,
não só deixou de lhe informar o direito de permanecer calado como lhe
advertiu de sua obrigação de falar a verdade. Além disso, asseriu que
adolescente, depois de haver manifestado o desejo de ficar em silêncio, "foi
advertido da possibilidade de ser novamente apreendido se não falasse a

verdade" (fl. 398, destaquei).
Aparentemente, portanto, o Tribunal a quo entendeu que o
adolescente "não estava sendo ouvido na qualidade de réu, mas sim como
testemunha" (fl. 398), e que, nesses termos, incidiria a regra do art. 203 do
Código de Processo Penal, a qual dispõe que "a testemunha fará, sob palavra de
honra, a promessa de dizer a verdade do que souber e lhe for perguntado".
A vexata quaestio, todavia, deve atrair outra solução jurídica,
como a seguir explicitado.
II. Limites condicionantes à atividade persecutória
A partir do ideário iluminista inaugurou-se uma nova era do
Direito Criminal, em que a atividade punitiva do Estado passa a vincular-se a
valores como a liberdade, a igualdade e a fraternidade, motes da Revolução
Francesa, no final do século XVIII. Nesse viés, a liberdade jurídica assume lugar
de destaque na pauta das nações centrais e sujeita-se a sacrifício apenas em
casos expressamente previstos, mediante obediência a regras forjadas pelas
progressivas conquistas civilizatórias.
Gradualmente, portanto, a persecução penal passa a alinhar-se
aos postulados inerentes a um Estado Democrático de Direito e se configura não
mais como mero instrumento de realização do Direito Penal, mas, acima de
tudo, um meio civilizado de limitação do poder punitivo do Estado frente ao
indivíduo.
No que concerne à atividade cognitiva judicial, tem-se hoje como
indiscutível que a busca da verdade no processo penal submete-se a limites e
regras precisas, que assegurem às partes um maior controle sobre a
atividade jurisdicional.
É inevitável, assim, que o conteúdo informativo de um processo
criminal pautado pelo modelo garantista seja inferior ao reproduzido em um
modelo autoritário. Logo, a atividade jurisdicional criminal tem como objetivo
maior a descoberta da verdade processual e constitucionalmente válida, a partir
da qual se possa ou aplicar uma sanção àquele que se comprovou culpado e
responsável pela prática de um delito, ou declarar sua inocência quando as
evidências não autorizarem o julgamento favorável à pretensão punitiva. Em
outras palavras, o fim do processo "só pode ser a descoberta da verdade e a
realização da justiça", por meio de uma decisão obtida de modo

"processualmente admissível e válido" (DIAS, Jorge de Figueirado. Direito
Processual Penal. Coimbra: Coimbra Editora, 1984, v. 1, p. 43 e 49).
Tal é o preço que se paga por um modelo em que não apenas
importam os fins da jurisdição penal mas também se confere atenção aos meios
para atingi-los.
Uma dessas limitações cognitivas ao poder-dever de investigar a
verdade dos fatos é, precisamente, a impossibilidade de se obrigar ou induzir
o réu a colaborar com sua própria condenação, por meio de declarações ou
fornecimento de provas que contribuam para comprovar a acusação que pesa em
seu desfavor.
Na observação de Maria Elizabeth QUEIJO,
O princípio nemo tenetur se detegere, como direito
fundamental, objetiva proteger o indivíduo contra excessos
cometidos pelo Estado, na persecução penal, incluindo-se
nele o resguardo contra violações físicas e morais,
empregadas para compelir o indivíduo a cooperar na
investigação e apuração de delitos, bem como contra
métodos proibidos de interrogatório, sugestões e
dissimulações (O direito de não produzir prova contra si
mesmo. São Paulo: Saraiva, 2.ed., 2012, p. 77).
Daí por que a Constituição assegura ao preso o "direito de
permanecer calado" (art. 5º, LXIII), cuja leitura meramente literal, como a que
empreendeu o Tribunal local, poderia levar à conclusão de que somente o
acusado, e mais ainda o preso, é titular do direito a não produzir prova
contra si.
Assim, todavia, não há de ser. Na verdade, qualquer pessoa, ao
confrontar-se ante o Estado em atividade persecutória deste, deve ter a
proteção jurídica contra a tentativa de forçar ou induzir a produção da prova
favorável ao interesse punitivo estatal.
Na lição de João Claudio COUCEIRO, "as testemunhas podem
invocar o direito ao silêncio, quer para não se auto-incriminar, quer para escapar
da responsabilidade civil e administrativa. [...] Tal direito é amplo, e não
depende da existência de procedimento investigativo para apurar os fatos em que
a testemunha estava envolvida ..." (A garantia constitucional do direito ao
silêncio. São Paulo: RT, 2004, p. 220).

Mais especificamente sobre a oitiva de adolescentes, pontua
COUCEIRO, que "o adolescente deverá ser lembrado, assim, de seu direito de
permanecer em silêncio toda vez que for ouvido por qualquer autoridade (pouco
importando seja ela policial, membro do Ministério Público ou judicial), ...
(idem, p. 260).
Essa é a compreensão moderna, não encontrada, por óbvio, na
regra antiga, já presente no Direito Romano, do nemo tenetur se detegere, e que
vem sendo aperfeiçoada ao longo dos séculos, sobretudo a partir das ampliações
conceituais que lhe vêm dando as Cortes Constitucionais de diversos países
centrais.
Na Alemanha, por exemplo, relata Theodomiro DIAS NETO
que:
A posição dominante da doutrina é de que o direito ao silêncio
encontra o seu fundamento no art. 2.º, I, CF/88 c/c arts.1.º, I, e
19 II, da CF/88. O direito ao livre desenvolvimento da
personalidade (art. 2.º I), na qualidade de principal direito de
liberdade, é ponto de partida de todos os direitos de defesa dos
cidadãos perante o Estado (Seifert, 1991: 45). O art. 19 II
determina que nenhum direito fundamental pode ser violado em
seu núcleo essencial (Wesensgehalt). Este núcleo é intangível,
determina um limite absoluto (absolute Eingriffsgrenze) ao
legislador, ao Judiciário e à administração. A referência ao art. 1
I deriva de seu caráter supremo dentro da Constituição alemã; a
proteção da dignidade da pessoa humana é o mais alto valor da
Constituição e permeia todas as demais normas que a compõem.
Tal princípio constitui o núcleo absoluto (absoluter
Kernbereich) e intangível de todos os direitos fundamentais. Em
síntese, o direito ao silêncio é expressão da proibição contra a
auto-incriminação, constitui um direito de personalidade, que por
possuir a dignidade humana como seu núcleo, não está à
disposição do legislador" (O direito ao silêncio: tratamento nos
direitos alemão e norte-americano. Revista Brasileira de
Ciências Criminais, 19/179)
Foi, porém, a Suprema Corte dos Estados Unidos que deu maior
amplitude ao tema em apreço, desde os anos 30 do Século XX, quando passou a
tratar da legalidade do interrogatório policial a partir do teste de voluntariedade
(voluntariness test), em razão do qual se entendeu que somente seria válido o
interrogatório do preso se estivesse em conformidade com os requerimentos da

cláusula do devido processo (due process clause) da 14ª Emenda à Constituição,
ante a proteção mais específica do privilégio contra autoincriminação de que
cuida a 5ª Emenda à Constituição.
No Direito brasileiro o tema tem sido fertilmente enfrentado pela
doutrina e pela jurisprudência dos tribunais, em especial do Supremo Tribunal
Federal, mormente a partir da Constituição de 1988, que inaugurou uma nova
compreensão acerca das liberdades públicas no processo penal.
Lapidares, nessa direção, foram algumas decisões da Suprema
Corte nos casos que envolviam a convocação de testemunhas para depor em
Comissões Parlamentares de Inquérito, que amiúde se valiam de estratégia,
repudiada pelo STF, de chamar pessoas na qualidade de testemunhas, as quais,
todavia, eram, na essência, suspeitas das práticas ilícitas que estavam sendo
objeto de investigação.
Eis, ilustrativamente, um desses importantes julgados:
COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO –
PRIVILÉGIO CONTRA A AUTO-INCRIMINAÇÃO –
DIREITO QUE ASSISTE A QUALQUER INDICIADO OU
TESTEMUNHA – IMPOSSIBILIDADE DE O PODER
PÚBLICO IMPOR MEDIDAS RESTRITIVAS A QUEM
EXERCE, REGULARMENTE, ESSA PRERROGATIVA –
PEDIDO DE HABEAS CORPUS DEFERIDO.
– O privilégio contra a auto-incriminação – que é plenamente
invocável perante as Comissões Parlamentares de Inquérito
– traduz direito público subjetivo assegurado a qualquer
pessoa, que, na condição de testemunha, de indiciado ou de
réu, deva prestar depoimento perante órgãos do Poder
Legislativo, do Poder Executivo ou do Poder Judiciário.
– O exercício do direito de permanecer em silêncio não autoriza
os órgãos estatais a dispensarem qualquer tratamento que
implique restrição à esfera jurídica daquele que regularmente
invocou essa prerrogativa fundamental. Precedentes. O direito
ao silêncio – enquanto poder jurídico reconhecido a qualquer
pessoa relativamente a perguntas cujas respostas possam
incriminá-la (nemo tenetur se detegere) – impede, quando
concretamente exercido, que aquele que o invocou venha, por
tal específica razão, a ser preso, ou ameaçado de prisão, pelos
agentes ou pelas autoridades do Estado.
– Ninguém pode ser tratado como culpado, qualquer que seja a
natureza do ilícito penal cuja prática lhe tenha sido atribuída,

sem que exista, a esse respeito, decisão judicial condenatória
transitada em julgado. O princípio constitucional da
não-culpabilidade, em nosso sistema jurídico, consagra uma
regra de tratamento que impede o Poder Público de agir e de se
comportar, em relação ao suspeito, ao indiciado, ao denunciado
ou ao réu, como se estes já houvessem sido condenados
definitivamente por sentença do Poder Judiciário. Precedentes.
(HC n. 79.812/SP, Rel. Ministro Celso de Mello, Tribunal
Pleno, DJ 16/2/2001, grifei)
Também digna de registro a análise, em pedido de liminar
requerida nos autos do HC n. 95.037/SP (DJe 25/6/2008), feita pelo Ministro
Celso de Melo, que assim explicitou a matéria (destaquei):
[...] Tenho enfatizado, em decisões proferidas no Supremo
Tribunal Federal, a propósito da prerrogativa constitucional
contra a auto-incriminação (RTJ 176/805-806, Rel. Min.
CELSO DE MELLO), e com apoio na jurisprudência
prevalecente no âmbito desta Corte, que assiste, a qualquer
pessoa, regularmente convocada para depor perante Comissão
Parlamentar de Inquérito, o direito de se manter em silêncio, sem
se expor – em virtude do exercício legítimo dessa faculdade – a
qualquer restrição em sua esfera jurídica, desde que as suas
respostas, às indagações que lhe venham a ser feitas, possam
acarretar-lhe grave dano ('Nemo tenetur se detegere'). É que
indiciados ou testemunhas dispõem, em nosso ordenamento
jurídico, da prerrogativa contra a auto-incriminação, consoante
tem proclamado a jurisprudência constitucional do Supremo
Tribunal Federal (RTJ 172/929-930, Rel. Min. SEPÚLVEDA
PERTENCE - RDA 196/197, Rel. Min. CELSO DE MELLO -
HC 78.814/PR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.) […] Cabe
acentuar que o privilégio contra a auto-incriminação - que é
plenamente invocável perante as Comissões Parlamentares de
Inquérito (UADI LAMMÊGO BULOS, 'Comissão Parlamentar
de Inquérito', p. 290/294, item n. 1, 2001, Saraiva; NELSON DE
SOUZA SAMPAIO, "Do Inquérito Parlamentar", p. 47/48 e
58/59, 1964, Fundação Getúlio Vargas; JOSÉ LUIZ MÔNACO
DA SILVA, "Comissões Parlamentares de Inquérito", p. 65 e 73,
1999, Ícone Editora; PINTO FERREIRA, "Comentários à
Constituição Brasileira", vol. 3, p. 126-127, 1992, Saraiva, v.g.)
– traduz direito público subjetivo, de estatura constitucional,
assegurado a qualquer pessoa pelo art. 5º, inciso LXIII, da
nossa Carta Política. Convém assinalar, neste ponto, que,

"Embora aludindo ao preso, a interpretação da regra
constitucional deve ser no sentido de que a garantia abrange
toda e qualquer pessoa, pois, diante da presunção de inocência,
que também constitui garantia fundamental do cidadão (...), a
prova da culpabilidade incumbe exclusivamente à acusação"
(ANTÔNIO MAGALHÃES GOMES FILHO, "Direito à Prova no
Processo Penal", p. 113, item n. 7, 1997, RT - grifei). É por essa
razão que o Plenário do Supremo Tribunal Federal
reconheceu esse direito também em favor de quem presta
depoimento na condição de testemunha, advertindo, então,
que “Não configura o crime de falso testemunho, quando a
pessoa, depondo como testemunha, ainda que compromissada,
deixa de revelar fatos que possam incriminá-la” (RTJ 163/626,
Rel. Min. CARLOS VELLOSO - grifei). [...]
III. Violação concreta do direito ao silêncio
Não pode restar nenhuma dúvida, portanto, de que não apenas o
preso, mas qualquer pessoa que seja chamada a depor perante agente
estatal, não pode ser compelida, sob qualquer meio, a prestar declarações,
máxime quando, como na hipótese sob análise, expressamente manifestou o
desejo de permanecer em silêncio, motivo por que o juiz lhe endereçou a
advertência de que, "se não falasse a verdade" poderia "ser novamente
apreendido" (fl. 398).
Para contextualizar esse comportamento judicial, registre-se que
o destinatário dessa advertência foi chamado a depor, como testemunha de
acusação, e era o adolescente que acompanhava o ora paciente quando este
foi autuado em flagrante, por estar supostamente transportando expressiva
quantidade de maconha dentro do automóvel por ele conduzido.
Desde o início da persecução penal, a controvérsia central
cingiu-se à definição sobre a propriedade dessa droga, pois nenhum dos dois
ocupantes do automóvel – o paciente e o seu carona, o referido adolescente
– assumiu a posse da embalagem encontrada no interior do veículo.
Assim, e mais ainda por tal circunstância, não se revestiu de
legalidade a "advertência" feita pela autoridade judiciária ao depoente, de que
poderia "ser novamente apreendido se não falasse a verdade", após haver ele
expressado a intenção de permanecer em silêncio.
O resultado foi o depoimento do adolescente, certamente

influenciado pela "advertência", em sentido favorável à acusação e,
consequentemente, prejudicial ao ora paciente, que veio a ser condenado às
penas do tipo penal em que foi incursionado pelo Ministério Público.
Não se está a afirmar, vale a observação, que o paciente não
deveria ser condenado ou que, sem esse depoimento judicial ora hostilizado,
seria ele absolvido das imputações, mas tão somente que essa prova, por ser
formalmente viciada em sua gênese, é manifestamente ilícita, pois contraria
os postulados éticos de um devido processo penal (em sua acepção substantiva)
e, particularmente, porque viciada a vontade do declarante.
Enfatize-se que o adolescente, na gama de possibilidades que o
caso apresenta, poderia ser de fato o proprietário da droga localizada no interior
do veículo em que estava, na ocasião da abordagem policial, ou então poderia
ser apenas alguém que acompanhava o condutor, sem nenhuma responsabilidade
pela maconha apreendida no automóvel.
Se o adolescente permanecesse em silêncio, como aparentemente
era sua intenção inicial – sempre, insista-se, em conformidade com o que ficou
assentado no acórdão impugnado –, caberia ao titular da ação penal obter outras
provas para amparar a versão acusatória; depondo e assumindo a autoria do
crime e a responsabilidade pela droga, provavelmente tal comportamento
processual traria dificuldade ao Ministério Público para sustentar a acusação; e,
finalmente, depondo e negando qualquer participação no transporte ou na posse
da droga – no sentido, aliás, do depoimento que acabou por prestar – a tarefa
estatal de comprovar os fatos articulados na denúncia ficou bem facilitada,
porque serviu de contraprova à versão sustentada pelo réu, de que a droga não
lhe pertencia.
Em decorrência dessas considerações, reputo ilícita referida
prova, por ter sido produzida sob sugestão judicial à testemunha central do
processo, e, porque foi desfavorável ao réu e lhe causou notório e
inquestionável prejuízo, há de ser ela afastada, com consequente anulação da
sentença condenatória, de modo a que seja refeito o ato decisório sem que
conste, do seu teor e da argumentação judicial, esse depoimento.
Isso porque se nota, sem dúvida alguma, que a sentença faz
alusão a outras evidências e provas produzidas em juízo, de sorte a não se
autorizar a acolhida do pedido principal formulado na impetração, de absolvição
do paciente.

IV. Dispositivo
À vista do exposto, concedo parcialmente a ordem a fim de
anular o processo, a partir, inclusive, da sentença. Deve o juiz desentranhar
dos autos o depoimento do adolescente M. S. da C., colhido judicialmente, e
proferir nova sentença, com o conjunto das provas restantes.
Comunique-se, com urgência, o inteiro teor deste decisum às
instâncias ordinárias.

Fonte: STJ - Superior Tribunal de Justiça

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