STJ mantém prisão preventiva dos irmãos Batista
Em decisão monocrática, o ministro Rogerio Schietti Cruz, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), negou pedidos de liminar em habeas corpus impetrados em favor dos irmãos Wesley e Joesley Batista, sócios da empresa de frigoríficos JBS.
Os empresários foram presos preventivamente na Operação Tendão de Aquiles por suposta prática do crime de insider trading, uso de informação privilegiada para lucrar no mercado financeiro.
O decreto de prisão foi fundamentado em indícios de que Wesley e Joesley teriam dado ordens de compra e venda de ativos financeiros na JBS no período em que negociavam acordo de colaboração premiada com a Procuradoria-Geral da República.
Os habeas corpus foram impetrados contra decisões do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, sediado em São Paulo, que negou a revogação da prisão preventiva. Anteriormente, o STJ já havia indeferido o mesmo pedido aos irmãos, porém em habeas corpus impetrados contra decisões que apenas negaram a liminar em segunda instância, sem que tivesse havido julgamento de mérito.
Reiteração delitiva
A prisão preventiva, de acordo com a decisão que a decretou, foi medida necessária para assegurar a instrução criminal e a aplicação da lei penal, e ainda para garantir a ordem pública, pois, mesmo após assumirem no acordo de colaboração premiada o compromisso de não mais cometerem crimes, os irmãos teriam continuado a praticar atividades ilícitas.
Para a defesa, no entanto, a ordem de prisão seria ilegal por não ter apontado nenhum elemento concreto que justificasse a medida, mas apenas presunções hipotéticas. O argumento de reiteração da conduta também foi contestado em razão de os irmãos não ocuparem a presidência da empresa e não praticarem atos de compra de dólares.
Fundamentação concreta
Para o ministro Rogerio Schietti, no entanto, “a decisão judicial possui, induvidosamente, fundamentação concreta”. Ele destacou o entendimento do juiz federal de que as práticas delitivas atribuídas aos irmãos Batista poderiam se realizar a distância, por um simples contato telefônico, e que medidas alternativas diferentes da prisão não seriam capazes de coibi-las.
Apesar de não reconhecer nenhuma ilegalidade manifesta apta a afastar liminarmente o decreto prisional, o relator destacou que todos os argumentos levantados pela defesa serão oportunamente analisados, com maior profundidade, no julgamento do mérito do habeas corpus pela Sexta Turma do STJ, “quando será possível aferir se, de fato, ainda persistem motivos suficientes para sustentar o decreto de prisão preventiva ou se outras medidas cautelares, de menor gravosidade, poderão atender ao mesmo escopo de acautelamento dos meios e dos fins do processo”.
HABEAS CORPUS Nº 422.113 - SP (2017/0277862-1)
RELATOR : MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ
IMPETRANTE : ANA FERNANDA AYRES DELLOSSO E OUTROS
ADVOGADOS : IGOR SANT'ANA TAMASAUSKAS - SP173163
PIERPAOLO CRUZ BOTTINI - SP163657
MARCIO MARTAGÃO GESTEIRA PALMA - DF021878
ANA FERNANDA AYRES DELLOSSO - SP291728
JOAO ANTONIO SUCENA FONSECA - DF035302
OTAVIO RIBEIRO LIMA MAZIEIRO - SP375519
IMPETRADO : TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3A REGIÃO
PACIENTE : WESLEY MENDONCA BATISTA (PRESO)
DECISÃO
WESLEY MENDONÇA BATISTA estaria sofrendo coação
ilegal em seu direito de locomoção, em decorrência de acórdão proferido pelo
Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que manteve prisão preventiva nos
autos do HC n. 0003774-23.2017.4.03.0000.
Consta dos autos que o paciente – denunciado como incurso no
art. 27-D, Lei n. 6.386/1976 (insider trading ) – teve a prisão preventiva
decretada nos autos da medida cautelar n. 0012131-73.2017.4.03.6181, em
trâmite na 6ª Vara Federal da Seção Judiciária de São Paulo.
Neste writ, a defesa esclarece que "o Paciente é colaborador da
Justiça, tendo firmado acordo com a Procuradoria-Geral da República em 3 de
maio de 2017, que se encontra suspenso no presente momento, em decorrência
de decisão proferida pelo d. Ministro Edson Fachin, no bojo de ação cautelar
decorrente do processo de revisão instaurado na PGR para apurar eventuais
omissões no processo de colaboração", ocasião em que "foi decretada a prisão
temporária do Paciente".
Afirma que "o delito de insider trading é o objeto da
investigação na qual foi decretada a prisão, de forma que sua configuração de
fato e apreciação é questão de mérito e não pode fundar medida cautelar, muito
menos ser o único elemento para indicar suposta reiteração delitiva, como
ocorre nesse caso". E conclui: "portanto, as alusões a supostos benefícios
milionários e à continuidade da prática de crimes somente serão aptas a gerar
consequências jurídicas após a instrução penal, que sequer começou".
Aduz que "os elementos que supostamente apontam a prática
ilícita já são de conhecimento do Juízo de primeiro grau a quo desde 8 de
junho, quando da decretação de medidas de busca e apreensão contra as
empresas JBS S.A., J&F Investimentos S.A. e FB Participações S.A".
A defesa entende que, "se, naquela oportunidade, não se
vislumbrou qualquer elemento para preservação da ordem pública que
justificasse a prisão, o status do Paciente deveria ser mantido" e salienta que
"não há qualquer fato novo nos autos de insider trading que justifique a medida
cautelar, a não ser o já citado compartilhamento de celular, que apresenta fatos
em apuração em outras instâncias e está maculado pelo desrespeito à
prerrogativa de foro, além de sequer ter sido considerado pela decisão coatora
objeto deste writ".
Ressalta "o absoluto descompromisso do fundamento com o
princípio do ônus da prova acusatório no processo penal, uma vez que a
decisão sugere ser obrigação do Paciente demonstrar indicativos de que não
voltará a delinquir, enquanto o ordenamento exige da acusação a prova
positiva".
Sustenta que "a decisão se fundamenta em presunção hipotética,
uma vez que a mera possibilidade, sem qualquer elemento concreto, não pode
fundar medida da gravidade da prisão", além de "os elementos trazidos aos
autos aponta[re]m justamente o contrário da presunção fixada".
Assevera, em relação ao delito de insider trading , que "não há
qualquer risco de reiteração da conduta, uma vez que o paciente não é
Presidente da empresa JBS e não pratica atos de compra de dólares em tal
empresa, sendo que seu irmão também já não é mais o Presidente da
companhia".
Aduz que o decreto preventivo "sustenta-se [...] na presunção de
fuga do Paciente, sem que exista a mínima indicação de fatos concretos que
corroborem a assertiva. Não há um documento ou relato que indique a intenção
de fuga do Paciente, muito menos que iria desfrutar de patrimônio no exterior".
A defesa afirma que, não obstante "a conveniência da instrução
criminal [não tenha sido] mencionada como fundamento na decisão que
denegou a ordem de habeas corpus" no Tribunal a quo, "no corpo do decisum
há menção ao possível uso de influência e poderio econômico para 'atender aos
seus próprios interesses'", ocasião em que, "mais uma vez [a decisão] se utiliza
dos relatos do Paciente, prestado em âmbito de colaboração, e de boa-fé, para
fundamentar medida cautelar contra ele mesmo".
Ao sustentar a desproporcionalidade da medida, a defesa
defende que, mesmo que se considere que o Paciente seja condenado por uma
pena média pelos delitos em concurso material – fato improvável dado que é
primário e tem bons antecedentes –, o regime imposto seria o aberto ou o
semiaberto, havendo possibilidade de substituição por restritivas de direitos".
Pede, inclusive liminarmente, a soltura do paciente ou,
subsidiariamente, a substituição da custódia por medidas alternativas à prisão,
nos termos do art. 319, do Código de Processo Penal.
Decido.
Da análise dos autos, ao menos em um juízo de cognição
sumária, não vislumbro manifesto constrangimento ilegal a ensejar o
deferimento da medida de urgência.
Com efeito, verifico que o Juiz de primeira instância decretou a
prisão preventiva nos seguintes termos:
Autos n". 0012131-73.2017.403.6181
Vistos.
Trata-se de representação da Autoridade Policial, formulada às
fls. 02/84, pugnando pela prisão preventiva dos investigados
JOESLEY MENDONÇA BATISTA ("JOESLEY") e WESLEY
MENDONÇA BATISTA ("WESLEY"), bem como pela
determinação de busca e apreensão nas residências dos aludidos
investigados e de FRANCISCO DE ASSIS E SILVA
("FRANCISCO"), FERNANDA LARA TÓRTIMA
("FERNANDA") e MARCELO PARANHOS DE OLIVEIRA
MILLER ("MARCELO").
O pleito ora formulado decorre das apurações realizadas no
âmbito do IPL n° 120/2017-11, inquérito policial n.
0006243-26.2017.403.6181, instaurado pela Policia Federal para
apurar a possível prática do delito previsto no artigo 27-D da Lei
n. 6.385/76 ("uso indevido de informação privilegiada") a partir,
inicialmente, notícias amplamente divulgadas na imprensa e
também no Comunicado ao Mercado n. 02/2017, por meio do
qual a Comissão de Valores Mobiliários ("CVM") tornou
público que foram instaurados cinco processos administrativos
para apuração dos fatos.
Em síntese, de acordo com o apurado, teriam sido realizadas
operações com valores mobiliários, in casu venda de ações da
JBS S/A na bolsa de valores pela empresa FB Participações S/A,
sua controladora, no final de abril de 2017, em período
concomitante à recompra de ações iniciada em fevereiro do
mesmo ano pela JBS S/A, bem como a aquisição de contratos
futuros de dólar na Bolsa e a termo de dólar no mercado de
balcão organizado, entre abril e meados de maio de 2017.
As referidas operações, segundo investigado, teriam sido
realizadas em condições fora dos padrões de investimento
usuais das aludidas empresas e durante o período em que seus
dirigentes estavam negociando termos de acordo de colaboração
premiada, à época em fase de sigilo absoluto.
Após diversas diligências apuratórias, dentre elas o
compartilhamento de informações pela CVM, a elaboração de
laudo pelo Núcleo de Criminalística (n.° 421/2017), as oitivas
realizadas em sede policial e a análise do material apreendido no
bojo da Operação Lama Asfáltica, a Autoridade Policial
concluiu que existem fortes elementos probatórios a indicar o
cometimento, pelos investigados JOESLEY
(diretor-presidente da J&F INVESTIMENTOS S/A. e da FB
PARTICIPAÇÕES 3/A.) e WESLEY (diretor-presidente da
JBS 3/A.), do crime de uso indevido de informação
privilegiada - economicamente relevante - quebrando a
igualdade necessária entre os investidores, ferindo o correto
funcionamento do mercado financeiro e prejudicando a
confiança imperativa que deve ser inerente à sua existência. [...]
É o relatório. Decido.
Em que pesem os argumentos habilmente expostos pela i.
Autoridade Policial, e como bem asseverado pelo Ministério
Público Federal, o pedido comporta apenas parcial deferimento.
I. Da prisão preventiva
No que tange ao requerimento de prisão cautelar dos
investigados JOESLEY e WESLEY, afigura-se de rigor o
acatamento do pleito policial. [...]
No caso concreto, conforme outrora asseverado na decisão que
deferiu a busca e apreensão nos endereços comerciais das
empresas do Grupo JBS (fls. 133/135 dos autos n. 0007054-
83.2017.403.6181), cujo entendimento é aqui ratificado, há
indícios robustos da materialidade e da autoria do delito
capitulado no artigo 27-D da Lei n° 6.385/76, assim redigido:
[...]
Com efeito, os eventos apontados como envolvendo o uso
indevido de informações privilegiadas remontam aos períodos de
24/04 a 17/05 (venda de ações pela FB PARTICIPAÇÕES,
coordenada com a recompra efetivada pela JBS) e 28/04 a 17/05
(compra de contratos futuros e a termo de dólar), indicando que
durante as negociações da colaboração premiada e especialmente
após sua homologação, ocorrida em 11/05/17, os dirigentes da
JBS e da FB PARTICIPAÇÕES teriam feito uso desses dados
para obtenção de vantagens indevidas no mercado financeiro.
Como bem aponta o MPF, estima-se que na atuação com
derivativos de câmbio, somada à subsequente valorização da
moeda estrangeira - decorrente da revelação do acordo de
colaboração premiada -, a JBS teria um potencial de ganho
de aproximadamente cem milhões de reais, enquanto que a
venda e recompra da companhia teria evitado uma perda
patrimonial da ordem de quase cento e quarenta milhões de
reais, ante a acentuada desvalorização do ativo financeiro.
Nesse sentido, os elementos de prova encontram-se,
fundamentalmente, no Laudo de Perícia Criminal Financeira n.
421/2017 do Núcleo de Criminalística (fls. 108/132 dos autos n.
0006243-26.2017.403.6181), nos Relatórios de Análise da CVM
(ns. 9 e 10/2017-CVM/SM1/GMA-2), na análise do material
apreendido em sede de busca e apreensão deferida por este Juízo
(cf. mídia de fl. 84), como também daquele compartilhado pela
Operação Lama Asfáltica (cf. mídia de fl. 84), bem como de
inúmeras oitivas colhidas (Apenso V dos autos n.
0006243-26.2017.403.6181).
De outra face, existem relevantes e suficientes indícios da
autoria delitiva de JOESLEY e WESLEY, apontados como
emissores das ordens de compra e venda de ativos financeiros no
período em que, juntamente a outros executivos, negociavam
acordos de colaboração premiada com a PGR.
Conforme apurado, WESLEY teria sido o responsável pelas
operações de recompra de ações pela empresa JBS S/A., a
qual presidia à época dos fatos, e também pelas operações
com derivativos cambiais realizadas pela mesma companhia,
conforme as declarações prestadas em sede policial por
CARLOS ANTONIO CALLEGARI e RAFAEL KYI
HARADA (fls. 16/21 e 06/12 do Apenso V aos autos n.
0006243-26.2017.403.6181, respectivamente). Ao mesmo
tempo, teria participado ativamente das negociações do
acordo de colaboração premiada junto à PGR, tendo ciência
do conteúdo das informações prestadas, inclusive por outros
colaboradores, como seu irmão JOESLEY (fls. 60/64 do
Apenso V aos autos n. 006243-26.2017.403.6181).
Por sua vez, o investigado JOESLEY teria sido o responsável
por ordenar as operações de venda de ações da JBS S/A (JBSS3)
detidas por sua controladora FB PARTICIPAÇÕES S/A - a qual
dirigia à época dos fatos conforme se depreende dos
depoimentos prestados por ANTONIO DA SILVA BARRETO
JÚNIOR e pelo próprio investigado à Autoridade Policial (fls.
43/46 e 65/69 do Apenso V aos autos n.
0006243-26.2017.403.6181, respectivamente), de forma não
usual e concomitante ao procedimento de recompra da JBS 8/A.
Assim, exposto o fumus comissi delicti, a Autoridade Policial,
acompanhada pelo Ministério Público Federal, aduz que a prisão
cautelar dos investigados se justifica, no que tange ao periculum
libertatis, por conveniência da instrução criminal, bem como
para garantir a aplicação da lei penal e a ordem pública,
considerando que JOESLEY e WESLEY continuam à volta
com atividades ilícitas - mesmo após assumirem no STF o
compromisso de interrompê-las em sede de acordo de
colaboração premiada - e buscam furtar-se à aplicação da lei - inclusive mediante a cooptação de pessoas e agentes
públicos -, constituindo a prisão preventiva a única maneira
de assegurar que os investigados não interfiram nas
investigações e sejam processados sem qualquer ilícita
interferência na ordem processual. De fato, encontra-se presente o risco à garantia da ordem
pública, dado que foram amealhados diversos indícios de que
os investigados JOESLEY e WESLEY, mesmo após a
negociação e assinatura dos termos de colaboração
premiada, teriam tornado a praticar delitos, inclusive
interferindo de maneira ilícita junto a agentes públicos,
havendo razoável suspeita de que as atividades delitivas
permaneçam até o presente momento. O pacto firmado
perante a Procuradoria Geral da República prevê a
imunidade quanto aos fatos anteriores, o que não alcança
fatos típicos posteriores, como é o caso dos presentes crimes
autônomos de competência do Juízo de instância.
Por sua vez, a segregação cautelar também se justifica sob a
perspectiva da conveniência da instrução criminal, haja vista o
poder e a influência do grupo econômico dirigido pelos
investigados em diversos setores da política e da economia
nacionais, como, por exemplo, no BNDES, CADE, Receita
Federal, Ministério da Agricultura e CVM, havendo elementos a
indicar que em oportunidades anteriores os irmãos BATISTA
não teriam se furtado a utilizar a exponencial influência que
detinham para atender seus interesses.
Ademais, incide igualmente a necessidade de garantia de
aplicação da lei penal, considerando o risco concreto de fuga,
ante a possível reversão dos benefícios deferidos em sede de
colaboração premiada perante a PGR - em especial a ampla
imunidade concedida -, somado ao elevado patrimônio dos
investigados no país e no exterior, que facilitaria sobremaneira a
sua evasão do território nacional, bem como a efetiva saída
desses do país logo apôs a divulgação do pacto firmado com o
Ministério Público Federal.
Observe-se, por derradeiro, que não se vislumbra outra
medida cautelar adequada e suficiente para o caso além da
prisão, dado que, como apontado pela i. Autoridade Policial,
as práticas delitivas atribuídas aos investigados podem se
realizar a distância, por um simples contato telefônico ou
telemático, o que inviabiliza efetividade do mero
comparecimento mensal em Juízo, da proibição de acesso ou
freqüência a determinados lugares, da proibição de
ausentar-se da Comarca, da proibição de manter contato
com pessoa determinada, do recolhimento domiciliar, da
suspensão do exercício de funções ou mesmo da fiança, dado
que nenhum desses meios é adequado para se evitar que os
investigados venham a delinquir. Em conclusão, existe prova robusta da materialidade do delito,
que afetou gravemente a economia nacional, e indícios
veementes de autoria, em face de ambos os investigados, assim
como está configurada a necessidade de se assegurar a ordem
pública, a instrução processual e a aplicação da lei penal, em
razão da existência de elementos concretos que indicam que
Joesley Mendonça Batista e Wesley Mendonça Batista
teriam continuado a praticar delitos mesmo após a
celebração de acordo de colaboração premiada, que possuem
considerável influência sobre as áreas política e econômica
do pais, inclusive com a prática de chantagens junto a
autoridades públicas, e que facilmente poderiam furtar-se à
atividade jurisdicional, em especial após possível revogação dos
benefícios premiais concedidos pela PGR, inexistindo, por fim,
outra medida eficaz, além da prisão cautelar, que possa ser
utilizada.
Ante o exposto, existindo fundados indícios de que os
investigados JOESLEY e WESLEY utilizaram informações
privilegiadas, decorrentes dos acordos de colaboração premiada
que negociavam perante a Procuradoria Geral da República,
aptos a interferir significativamente no funcionamento do
mercado de capitais, incidindo, em tese, no tipo previsto no
artigo 27-D da Lei n. 6.385/76, crime doloso punido com pena
privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos (art.
313, caput e inciso I, do CPP), por conveniência da instrução
criminal e para garantir a ordem pública e a aplicação da lei
penal, com lastro no artigo 312 do Código de Processo Penal,
decreto a prisão preventiva de JOESLEY MENDONÇA
BATIDA [...] e WESLEY MENDONÇA BATISTA [...]. [...]
(fls. 239-250)
A decisão judicial possui, induvidosamente, fundamentação
concreta, apoiada em dados extraídos dos autos, a atestar a legalidade e a
justeza do decreto constritivo.
Destaco a assertiva judicial de "que JOESLEY e WESLEY
continuam à volta com atividades ilícitas - mesmo após assumirem no STF o
compromisso de interrompê-las em sede de acordo de colaboração premiada - e
buscam furtar-se à aplicação da lei - inclusive mediante a cooptação de pessoas
e agentes públicos -, constituindo a prisão preventiva a única maneira de
assegurar que os investigados não interfiram nas investigações e sejam
processados sem qualquer ilícita interferência na ordem processual".
Saliento, ainda, a afirmação da autoridade judiciária competente,
de que "foram amealhados diversos indícios de que os investigados JOESLEY
e WESLEY, mesmo após a negociação e assinatura dos termos de colaboração
premiada, teriam tornado a praticar delitos, inclusive interferindo de maneira
ilícita junto a agentes públicos, havendo razoável suspeita de que as atividades
delitivas permaneçam até o presente momento. O pacto firmado perante a
Procuradoria Geral da República prevê a imunidade quanto aos fatos anteriores,
o que não alcança fatos típicos posteriores, como é o caso dos presentes crimes
autônomos de competência do Juízo de instância".
Por fim, vejo que o juiz federal afastou a aplicação de medida
cautelar prevista no art. 319 do CPP, "dado que, como apontado pela i.
Autoridade Policial, as práticas delitivas atribuídas aos investigados podem se
realizar a distância, por um simples contato telefônico ou telemático, o que
inviabiliza efetividade do mero comparecimento mensal em Juízo, da proibição
de acesso ou freqüência a determinados lugares, da proibição de ausentar-se da
Comarca, da proibição de manter contato com pessoa determinada, do
recolhimento domiciliar, da suspensão do exercício de funções ou mesmo da
fiança, dado que nenhum desses meios é adequado para se evitar que os
investigados venham a delinquir".
Por ocasião da impetração do HC n. 416.785, em que se
formulou igual postulação à ora vindicada, ante mera decisão monocrática de
desembargador federal, antecipei avaliação, também preliminar, quanto à
suficiência de motivos bastantes para não acoimar de ilegal o decreto ora
impugnado.
E assim continuo a pensar, ainda em sede de cognição sumária
e precária, inerentes ao momento processual do procedimento da ação de
habeas corpus.
A defesa - notadamente no que toca ao acusado Wesley Batista - traz, é bem verdade, dados e argumentos importantes, que haverão de ser
oportunamente analisados com maior vagar e verticalidade, com as
informações que virão aos autos, oriundas do juízo impetrado, bem assim com a
contribuição ao debate que defluirá da manifestação do representante do
Ministério Público Federal.
Será então possível aferir se, de fato, ainda persistem motivos
suficientes para sustentar o decreto de prisão preventiva e/ou se outras medidas
cautelares, de menor gravosidade, poderão atender ao mesmo escopo de
acautelamento dos meios e dos fins do processo.
Por ora, não vejo ilegalidade manifesta a afastar
liminarmente.
À vista do exposto, indefiro o pedido de liminar.
Solicitem-se informações à autoridade apontada como coatora e
ao magistrado singular, sobre os fatos alegados na inicial, devendo informar
qualquer alteração no quadro fático atinente à ação penal de que se cuida.
Em seguida, ouça-se o Ministério Público Federal.
Publique-se. Intimem-se.
Brasília (DF), 29 de outubro de 2017.
Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ