Ativismo judicial: a crescente supremacia da alta Corte

1. A BUSCA PELA JUSTIÇA

Um mundo perfeito? Certamente estamos bem distantes disso. A idealização de um mundo perfeito caminha lado a lado com aquilo que muitos descreveriam como justo. Um mundo perfeito seria então um lugar onde atos e fatos tivessem como destino final uma situação justa, um fim justo. Estaríamos em busca da justiça.

Vejamos então os efeitos desta hipótese no universo jurídico. Uma forma de incluir o direito na maneira de condução das atitudes e comportamentos dos indivíduos, pois são estes comportamentos que deflagram todos os acontecimentos e situações mundo afora; ou aos menos a imensa maioria deles.

2. ATIVISMO JUDICIAL: APONTAMENTOS PRELIMINARES

Como cediço, os sonhados ideais de justiça e de direito que são propostos muito pouco se assemelham aos que na realidade prática se nos apresentam.

Porém, em face dessa insuficiência prática, não se fazem claros os seus motivos. De fato, não existem justificativas precisas que fundamentem a ineficiência desses institutos que são de tamanha importância para um Estado Democrático de Direito, o qual necessita destes para que o convívio em sociedade seja harmônico, e que, as eventuais litigâncias que venham a existir possam ser solucionadas da melhor maneira possível, e, assim, possam se aproximar do buscado ideal de justiça.

Diante dessa insuficiência, observa-se que o Poder Judiciário em especial, tem se posicionado de uma maneira muito diferente do que aquela encontrada nos precedentes de sua atuação em nosso país, buscando com essa atitude perfazer alguns valores constitucionalmente estabelecidos, e ele assim o faz, adotando uma postura protuberante, verificando-se um aspecto proativo desse poder quando colocado em quadro comparativo com os demais poderes e suas respectivas funções.

Nessas circunstâncias, desponta-nos o seguinte questionamento: Essa postura proativa do Judiciário não poderia estar ferindo o Princípio da Separação dos Poderes estabelecido no artigo 2º da Constituição?

Por certo, o questionamento apresentado é pautado de todo fundamento lógico, e por esse motivo, se faz necessária uma dilatação do tema para melhor entendimento, trazendo resposta para esse, e para os possíveis demais questionamentos que possam existir a respeito do tema, que possui uma descomunal abrangência e complexidade, que ao final deste trabalho terão suas entrelinhas elucidadas e os questionamentos esclarecidos.

2.1 ASPECTOS CONCEITUAIS DO ATIVISMO JUDICIAL E INSTITUTOS CORRELATOS

A conceituação do termo Ativismo Judicial é abordada por diversos doutrinadores, que verificam por espectros diferentes a abrangência do plano ativista, sendo que alguns destes merecem, inclusive, transcrição para esse trabalho, para que assim, possam cooperar com credibilidade nessa sustentação e corroborarem com o esclarecimento do assunto em questão.

De início, a autora Andréa Elias da Costa (2010, pg. 53) traz uma conceituação simples e direta sobre ativismo judicial, apontando que nada mais é que “uma maior atuação do Judiciário em um espaço que, em um primeiro momento, está reservado aos outros poderes”.

E nesse ponto, percebe-se que o seu conceito possui o Princípio da Separação dos Poderes como principal pilar de suporte de seu posicionamento, tema que terá um tópico para que a ligação entre o ativismo judicial e esse princípio seja abordada com os devidos cuidados.

Notabiliza-se que o autor se refere à judicialização da política, tema intimamente ligado ao ativismo judicial, o qual o Ministro do STF, Luís Roberto Barroso alude que a “judicialização e o ativismo judicial são primos, que vem da mesma família, mas que não tem as mesmas origens”.

A judicialização da política tem forte participação nesse contexto ativista, contudo, sua aplicabilidade muito diverge do ativismo judicial propriamente dito.

Na situação do Brasil, pode-se dizer que a judicialização é decorrência do sistema constitucional que é empregado pelo ordenamento, ou seja, não se trata de uma aplicação deliberada da vontade política do Judiciário. Significa dizer, que a postura tomada pelo Judiciário está inerente à sua atividade, não tendo a opção de atuar de modo diferente.

Além das decisões de questões de cunho político pelo Judiciário, essa transferência de julgamento traz consideráveis mudanças, sobretudo, no tocante à linguagem e argumentação dos julgadores.

O ilustríssimo Ministro Luís Roberto Barroso destaca 3 (três) grandes causas da judicialização, que segundo seu entendimento, é um modelo que tem nos servido bem, e pela imensurável e imprescindível importância para o entendimento da questão, essas causas serão mencionadas a seguir (2008, p. 3 e 4):

A primeira grande causa da judicialização foi a redemocratização do país, que teve como ponto culminante a promulgação da Constituição de 1988. [...] o Judiciário deixou de ser um departamento técnico-especializado e se transformou em um verdadeiro poder político, capaz de fazer valer a Constituição e as leis, inclusive em confronto com os outros poderes. [...]

A segunda grande causa foi a constitucionalização abrangente, que trouxe para a Constituição inúmeras matérias que antes eram deixadas para o processo político majoritário e para a legislação ordinária. [...]

A terceira e última causa da judicialização, é o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade, um dos mais abrangentes do mundo. [...] Nesse cenário, quase qualquer questão política ou moralmente relevante pode ser alçada pelo STF. (grifos nossos)

Nessa esteira, feitas as devidas considerações a respeito da diferenciação dos termos, será honrosamente colacionado para compor esse trabalho, o entendimento do Ministro Luís Roberto Barroso a respeito da ideia de ativismo judicial, sobre o qual ele alude com absoluta habilidade e precisão que lhe são característicos (2008, p. 6):

A ideia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensado Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes.

Nota-se que existe a mais variada espécie de conceituação e de posicionamento a respeito do termo, visto que os entendimentos sobre o tema são muito prolixos, e tudo isso se deve, sobretudo, ao subjetivismo e complexidade do ativismo judicial.

2.2 O ATIVISMO JUDICIAL E O PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES

Apresentado o conceito e os posicionamentos sobre o tema, ficou nítida a desavença entre estes, fundado em um possível rompimento com o Princípio da Separação dos Poderes, e assim sendo, coube a este trabalho ocupar-se deste tópico para as devidas considerações.

O ativismo judicial é aclamado por muitos, mas, em contrapartida, é controvertido por outros tantos que vislumbram essa postura do Judiciário como inadequada para um dito Estado Democrático de Direito, que possui como um de seus fundamentos a Separação dos Poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário), expressos de forma clara na redação do artigo 2º da Constituição Federal.

Por esse motivo, a separação dos Poderes é, inclusive, escudada por essa mesma Constituição como “cláusula pétrea” (Art. 60, §4º, III da Constituição Federal), assim sendo, essa matéria é impossibilitada de ser objeto de deliberação, e igualmente, inacessível à possibilidade de proposição de Emenda Constitucional tendente à sua exclusão do ordenamento jurídico pátrio.

Ainda sobre a Separação dos Poderes, é importante colacionar a íntegra do artigo 2º da Constituição Federal que foi supramencionado de forma superficial, para que dele possamos obter, através de uma interpretação teleológica objetiva, melhor entendimento sobre finalidade do texto articulado pelo Constituinte: “São Poderes da União,independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário” (grifos nossos).

Considerando a composição fria que foi transcrita, observamos que o Constituinte é claro, e de igual forma preciso no tecer de seu entendimento a respeito da temática em questão; posicionamento este, do qual fizemos questão de destacar, para que assim possa ser melhor visualizado pelo leitor.

Ao dizer que esses poderes são “independentes e harmônicos entre si”, ele não exclui a possibilidade de interferência entre os Poderes, mas, sem embargo, proporcionou essa possibilidade de ocorrência; e nesse ponto entra a distinta precisão e clareza observadas ao Constituinte, pois, como dito, ele não descartou a possibilidade dessa ocorrência, logo, ele enfatiza que essa interferência só poderá ocorrer desde que seja de maneira harmônica, e não por mero deleite, ou com desprezível intenção desprestigiosa.

Diante disso, a garantia do desenvolvimento nacional, que é prevista no artigo 3º e inciso II da Constituição Federal como um dos objetivos da República Federativa do Brasil, pode justificar o uso de todas as possibilidades possíveis para que esse objetivo seja alcançado, com o escopo de melhoria da situação social.

É perceptível a elucidação da precisa divisão dos Poderes com seus respectivos papéis a serem desenvolvidos, porém, o sistema de freio e contrapesos permite que haja a interferência entre esses poderes, mas ressalta-se que a finalidade é apenas de “manutenção do sistema”, como foi acima mencionado.

3. DINAMICIDADE JUDICIAL

Todo o poder judiciário brasileiro há muito parece estar envolto em um “cobertor de desconfiança”. A dificuldade em se promover a justiça; não da forma sonhada, apenas de uma maneira satisfatória, seja em decorrência da falta de celeridade, do alto número de processos que acabam por mergulhar toda a máquina judiciária num verdadeiro caos

Pode-se dizer que em certos casos, a enormidade de regras se confrontando, ou por vezes, a falta delas em certas situações, fez ou faz com que a sociedade, em determinada parte do percurso social, perca a fé nesse Poder.

Entretanto, não se trata somente de uma deficiência da estrutura jurídica: fatores evolucionários e sociais contribuem para o agravamento desse quadro.

“Onde está a sociedade, aí está o direito” é uma máxima romana verdadeira, contudo, Zygmunt Bauman está absolutamente correto ao adjetivar à sociedade essa liquidez; a sociedade sim, de fato assumiu uma dinamicidade muito grande; o que faz com que o Direito também o seja, para que assim possa acompanhar os novos fatos que se despontam.

Porém, não há que se exigir do Direito essa metamorfose voraz da sociedade. O Direito não acompanha a sociedade com a mesma velocidade que esta evolui, mas que bom que assim o é. Não se trata aqui de assumir um papel tomista diante dos fatos, mas é inegável a deficiência do universo jurídico na produção normativa que acompanhasse a evolução da vida em sociedade.

4. A SUPREMACIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Todos esses acontecimentos fizeram com que determinado órgão figurasse como o grande salvador de todo poder judiciário. “Senhor de toda a criação”, despontou como a última esperança, daquilo que seria a pacificação social; procurando corrigir equívocos e omissões do Poder Legislativo, função que adquiriu em virtude do recrudescimento de decisões manipuladas e aditivas.

Instaurou-se no país, e consequentemente no poder judiciário, uma verdadeira ditadura camuflada, avessa a atos revolucionários, como atitudes que destoam do “curso natural” das coisas. Falamos aqui da supremacia conquistada e imposta pelo Pretório Excelso.

O Supremo Tribunal Federal parece atrair para si um espírito Don Juanista, sempre se saindo bem em todas as questões, o que leva seus membros, em alguns casos, a edificar seus votos naquilo que seria a vontade da maioria. Na verdade, tal atitude se assemelha a um modelo bonapartista, o Supremo dita o caminho a ser seguido, e o faz de maneira que tal ato soe como um clamor popular.

A discussão em questão está além de regurgitar teses já defendidas a despeito da atuação do Supremo Tribunal Federal. Como já mencionado, muitos foram os fatores que culminaram com o quadro atual. O advento da Constituição Federal de 1988 possui sua parcela de responsabilidade. O país, após um custoso período, sofrendo como a ditadura militar, passou a sonhar e a desejar com muito mais intensidade a redemocratização do país.

Em meio a tudo isso, surge a constituição cidadã, uma carta magna que procurou preencher todo o anseio nacional; a para tal acolheu em seu corpo todas as opiniões, até mesmo valores antagônicos. Tal processo fez com que esse documento norteador, se tornasse uma constituição extremamente analítica. Em suma, podemos afirmar que a atual carta magna trata dos mais diversos assuntos, não somente aquilo que tange a estruturação do Estado.

Isso fez com que o sistema fosse obrigado a importar metodologias ou estratégias de interpretação desconhecidas: otimização, ponderação, proporcionalidade, razoabilidade. Nesse aspecto, a atual Constituição Federal acabou transformando o país numa República da Hermenêutica, onde qualquer ato, desde que fundamentado, possui seu lugar ao sol.

Pode-se dizer que esta foi uma grande contribuição para que o Supremo Tribunal Federal, legítimo guardião da Constituição, impusesse à nação um ditame a ser seguido; e descartar que tal direcionamento sofra influência pessoal daqueles que compõem a Suprema Corte, torna-se um tanto quanto complicado.

A discussão vai muito mais além do que insinuar qualquer desvio de caráter dos nobres ministros, longe disso, o que se busca, é demonstrar a crescente falta de visão do papel do judiciário, em se comportar simplesmente como o judiciário. A redundância se faz necessário para frisar o aparente desvio comportamental desse Poder.

Fica evidente a vital importância do Supremo Tribunal Federal, como pedra toque para um prosseguir seguro, a passos firmes, de toda a nação. Não somente uma análise do comportamento adotado pela Alta Corte merece atenção; a maneira de escolha que os que a compõe carece de muita atenção.

Trata-se de desconfiança? Evidente que sim! Infelizmente o país possui uma instabilidade política muito grande, não possuindo a esperada credibilidade na escolha dos membros do pretório excelso da maneira que se procede atualmente.

Haja vista a recorrência de escândalos políticos envolvendo as mais variadas esferas do governo, e por mais honrosa que seja essa prerrogativa presidencial, nos parece claro que esta não é a melhor maneira de fazê-lo.

Recentemente o Supremo Tribunal Federal, e mesmo todo o país, fora surpreendido pela prematura aposentadoria do ministro Joaquim Barbosa, fato que demonstrou claramente a chaga aqui evidenciada. A demora na indicação de um nome para ocupar a cadeira vaga fez com que se demonstrasse a grande contaminação política no processo de nomeação. O que foi visto, foi uma enxurrada de versões envolvendo nomes ligados aos mais variados partidos políticos.

Tal demora fomenta o surgimento de interessados, reivindicando nomes, com significante militância política, e com isso verdadeiras campanhas são arquitetadas. Desse modo, único Poder que não é composto pela vontade popular, acaba por apresentar um leque de candidatos que não serão escolhidos pela sociedade.

Existem variados modelos de indicação de nomes das mais altas cortes. O modelo norte americano parece um bom exemplo a ser seguido; onde o próprio judiciário nomes, e estes são remetidos ao parlamento, o qual seleciona três nomes, e estes enfim são submetidos à aprovação do chefe do executivo.

Num sistema democrático, nos parece a forma mais sensata de nomeação dos integrantes da mais alta corte do país, pois de certa forma existe a colaboração dos três poderes. Certamente não se trata de um modelo à prova de falhas, contudo, num país diariamente bombardeado por casos e mais casos de corrupção, a transparência só vem a somar para a estruturação e solidificação das bases do Estado.

5. CONCLUSÃO

No entanto é estritamente importante esclarecer que o escopo desse trabalho não é o questionamento acerca da importância da Suprema Corte, tampouco a busca por uma derrocada de todo um Poder.

É de indubitável essencialidade o papel do Supremo Tribunal Federal na aplicação do Direito no ordenamento brasileiro, pelo simples fato de materializar com suas decisões a vontade do povo, dando cumprimento as regras que foram criadas e edificadas por seus pares, democraticamente eleitos, sobre a regulação do evento social, eis aqui a sua relevante importância, enquanto órgão máximo do poder judiciário.

No entanto, o ato de julgar ainda que obtenha um alto grau de aprovação popular, poderá em certo tempo, ultrapassar e ultrajar a essência do próprio Direito. Logo, cabe a Suprema Corte se policiar e desempenhar com maestria sua função, que é garantir a incolumidade do sistema constitucional como um todo, como pura manifestação da democracia. E a democracia por possuir um enorme valor, é necessário que em certas ocasiões seja protegida dela mesmo.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ABBOUD, Georges. STF vs. Vontade da Maioria: As Razões Pelas Quais a Existência do STF Somente se Justifica se ele for Contramajoritário. Ano 101, vol. 921. Revista dos Tribunais, 2012.

ALEXY, Robert. Conceito e Validade do Direito. 1ª ed, São Paulo: Editora  WMF Martins Fontes Ltda, 2011.

AMARAL JÚNIOR, José Levi Mello do. Estado de Direito e Ativismo Judicial. São Paulo: Quartier Latin, 2010.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado, 1988.

CANTEROS, Fimín. Estructura Básica de los Discursos Garantista y Activista del Derecho Procesal. Argentina: Editorial Juris, 2012.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª ed. Coimbra: Almedina, 2003.

KOSIK, Karel. Dialética do Concreto. Rio de Janeiro, Paz e Terra, 1976.

MONTESQUIEU, Charles de Secondat Baron de. O Espírito das Leis. São Paulo: Marins Fontes. Pág. 181. 1993.

RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial: Parâmetros Dogmáticos – São Paulo: Saraiva, 2010.

Disponível em: <http://www.oab.org.br/editora/revista/users/revista/1235066670174218181901.pdf>. Acesso em 15 de julho de 2015.

Disponível em: <http://www.http://mjp.univ-perp.fr/textes/montesquieu.htm>. Acesso em 23 de junho de 2015.