Judicialização e o processo político

Introdução

A crise da política institucional brasileira parece nos colocar em uma ciranda onde os interesses populares estão longe do que poderia trazer a sonhada solução para a eterna crise social do país.

Pagamos uma das maiores cargas tributárias do mundo, a qual a democracia ainda nos alcançou no momento em que não se pode decidir onde será aplicado esse dinheiro que nos cobram, somos obrigados pelas leis a cumprir normas deveres, mas não apresentamos reais instrumentos para cobrar aos políticos os deveres. Em nossa história democrática foram tantos os casos de decepção, que a descrença nos políticos faz parte da cultura brasileira.

A descrença vem confirmar que tanto a ética na política, também não é capaz de vencer a estrutura raizada dos políticos.

Observa-se quando se chega ao poder, o Governo tem que barganhar com as diversas forças políticas do parlamento para que seus projetos sejam aprovados. Talvez para mudar toda essa estrutura bastaria um grande processo de moralização da política ou condenar toda classe de políticos? A política foi retirada da vida cotidiana e tornou-se uma profissão exercida por poucos em função de cargos nas instituições de poder.

Os movimentos sociais são incapazes de se desatrelar as atuais atuações, com a força da autonomia sindical posta pela proposta de reforma sindical e privatização da universidade pelo projeto da reforma universitária, o Governo mostrou ter escolhido seu lado ao defender a política econômica pela cartilha do Fundo Monetário Internacional e pelas grandes nações capitalistas.

Essa crise deve nos levar a refletir sobre nosso papel na história do Brasil, assumiremos nosso papel como protagonistas de nossa história? Construindo organizações populares nos bairros, construindo um direito na nossa autonomia de julgar melhorar vidas da forma mais bem questionada.

É um fenômeno observado de comportamento institucional observado em diversas sociedades contemporâneas. Segundo a literatura que tem se dedicado ao tema apresenta dois componentes:

1 – Um novo “ativismo judicial”, isto é, uma nova disposição de tribunais judiciais no sentido de expandir o escopo das questões sobre os quais eles devem formar juízos jurisprudenciais, (muitas dessas questões até recentemente ficavam reservadas ao tratamento dado pelo Legislativo ou pelo Executivo);

2 – O interesse de políticos e autoridades administrativas em adotar procedimentos semelhantes aos processos judiciais e parâmetros jurisprudências em suas deliberações (muitas vezes o judiciário é politicamente provocado a fornecer esses parâmetros).

Do ponto de visa do processo político como um todo, a judicialização da política contribui para o surgimento de um padrão de interação entre os poderes (eptomizado no conflito entre tribunais constitucionais e o Legislativo ou Executivo), que não é necessariamente deletério da democracia. A idéia é que democracia constitui um “requisito” da expansão do poder judicial. Nesse sentido, a transformação da jurisdição constitucional em parte integrante do processo de formulação de políticas publica deve ser vista como um desdobramento das democracias contemporâneas. A judicialização da política ocorre porque os tribunais são chamados a se pronunciar onde o funcionamento do Legislativo e do Executivo se mostra falhos, insuficientes ou insatisfatórios. Sob tais condições ocorre uma aproximação entre direito e política, tornando-se difícil distinguir entre um “Direito” e um interesse “político” sendo possível caracterizar o desenvolvimento de uma política de diretório.

Um esquema de legitimação das decisões judiciárias afetam a sociedade ou parcelas significativas dela onde os políticos estatais através do processo de adjudicação propõem entendimento peculiar da função do judiciário para embasar conclusões.

O favorecimento o ativismo judicial e a conseqüente incorporação de matéria política desse poder, afirma simplesmente que o papel do judiciário é conferir as resoluções de conflitos tem por missão a reforma estrutural da sociedade em que os grupos prejudicados não tivessem oportunidade de votar ou articular politicamente sendo o processo Legislativo inadequado para amparar seus direitos.

Essa doutrina da “falha legislativa” apresenta como visão reducionista do ativismo judicial e insuficiente para explicar o papel que o judiciário deveria assumir no estado contemporâneo.

Outra forma entenderia reduzir a democracia à regra de maioria, negando papel fundamental à Constituição na limitação do poder.

Abordagem meramente funcional do papel do judiciário em base na prática americana, figura insuficiente para diversos problemas que enseja, negligenciando explicação detalhada da teoria política, da teoria do direito além de diversos aspectos da teoria do direito além de diversos aspectos sociológicos. Atualmente, a questão é recolocada na comunidade jurídica sob o prisma dos direitos fundamentais, como uma espécie de limite ao alcance das decisões majoritárias.

O princípio processual da inércia e os princípios dispositivos, atrelados ao princípio do contraditório e da ampla defesa, da imparcialidade e ao dever de fundamentação do julgado, fazem com que o processo judicial se torne um ambiente propício para que os conflitos de interesses sejam solucionados de forma justa e democrática. Na esfera parlamentar, apresenta freqüência, de vitória, não o melhor argumento, mas o argumento defendido pelos grupos mais poderosos. Já na judicial, o melhor argumento tem mais chance de vir à tona, pois o juiz deve seguir parâmetros objetivos de racionalidade, obtidos a partir de um debate ético em que se assegure a transparência e a paridade de arma por parte dos debatedores.

Se democracia significa a participação do povo na tomada das decisões que lhe afetam, então não se pode dizer que o processo judicial não é democrático. A participação do povo ou (pelo menos das pessoas que serão diretamente atingidas pelo resultado do processo judicial) seria muito mais efetiva do que a participação do povo na elaboração de uma lei.

Há várias lides individuais que, pela interpretação, acabam afetando outras pessoas que não participaram do processo. Uma Súmula Vinculante, por exemplo, afeta uma gama muito ampla de pessoas que sequer sabem da existência do processo judicial.

Mas, o processo nem sempre se pauta pela ética do discurso. A participação efetiva do povo é muito limitada, o Ministério Público é quem patrocina as lides coletivas e o resultado não passará de uma conjugação de argumentos apresentados pelo próprio Estado.

O sistema político atravessa um momento de tensão sem precedentes cuja natureza da judicialização da política conduz à politização da justiça, essa é a opinião do sociólogo português Boaventura Santos. Há judicialização da política sempre que os tribunais, no desempenho normal das suas funções, afetam significativamente as condições da ação política ou questões que originariamente deveriam ser resolvidas na arena política e não nos tribunais. Esse fato pode ocorrer por duas vias principais: uma de baixa intensidade, quando membros isolados da classe política são investigadores e eventualmente julgados por atividades criminosas que podem ter ou não a ver com o poder ou a função que a sua posição social destacada lhes confere, quando parte da classe política, não se conformando ou não podendo resolver a luta pelo poder pelos mecanismos habituais do sistema político democrático, transfere para os tribunais os seus conflitos internos através de denúncias, ao Ministério Publico ou ajuizando ações finais.

O objetivo dessa tática é que, através da exposição judicial e junto aos órgãos de imprensa de seus adversários, qualquer que seja o desenlace, o enfraqueça ou mesmo o liquide politicamente, algo questionável sob o ponto de vista ético e democrático.

O professor Boaventura Santos, afirma que no momento em que isso ocorre à classe política, ou parte dela, quando ocorre a renuncia ao debate democrático e a transformação da luta política em luta judicial “tende a provocar convulsões sérias no sistema político”. A judicialização da política pode conduzir a politização da justiça e esta consiste num tipo de questionamento da justiça que põe em causa, não só a sua funcionalidade, como também a sua credibilidade, ao atribuir-lhe desígnios que violam as regras da separação dos poderes dos órgãos de soberania.

A politização da justiça coloca o sistema judicial numa situação de stress institucional que, dependendo da forma como o gerir, tanto pode revelar dramaticamente a sua fraqueza como a sua força.

O uso do judiciário, o deslocamento desmentido de questões políticas para o campo judicial pode revelar ausência de espírito democrático, em tese, litigância de má – fé, pois o desvirtua um verdadeiro processo eleitoral para atingir seus fins.

Partindo do pressuposto de que qualquer interpretação do direito traz em si alguma medida de criatividade por partes dos juízes, o verdadeiro problema que se coloca é o do grau de criatividade e dos modos, limites e aceitabilidade da criação do direito por obra dos tribunais judiciários, ressalta que certo grau de criatividade não deve ser confundido com total liberdade de intérprete. Tanto o processo Legislativo quanto o jurisdicional constituem processos de criação judiciária em relação ao da Legislativa.

O ponto de partida para a diferenciação entre processo Legislativo e processo Jurisdicional é para Cappelletti, o procedimento ou estrutura de tais processos de formação do direito: o processo judicial, diferentemente dos processos legislativos e administrativos, impõe uma atividade passiva, não pode ser iniciado pelo próprio tribunal, mas necessita de um autor, condição sem o qual não pode o juiz exercer em concreto o poder jurisdicional.

A sociedade democrática desfaz os laços sociais e os refaz socialmente. Ela é obrigada, hoje, a fabricar o que anteriormente era outorgada pela tradição, pela religião ou pelos costumes. Forçada a “inventar” a autoridade, sem sucesso, ocorre então para o juiz.

Nota-se que a Constituição de 1988 promove a judicialização da política a fim de viabilizar o encontro da comunidade com os seus propósitos, declarados formalmente na Constituição de 1988, no entanto, nos anos imediatamente seguintes à democratização, a judicialização da política estava condenada à letra morta, salvo algumas incursões do Ministério Público, a Suprema Corte estava próxima de uma concepção ortodoxa da teoria da separação dos poderes somando a uma apropriação das ações públicas por parte dos interesses corporativos.

O Legislativo e o Governo, freqüentemente através da concessão de liminares, “uma parcela diminuta dessas ações resultavam em decisões substantivas do mérito”, o que indica que o processo de judicialização da política ainda se encontra num estágio embrionário no país e, além disso, em sua maioria favorece as políticas governamentais.

Conseqüentemente, não existe uma linha condutora ou racionalizadora. A clara ausência demonstra que os estudos sobre judicialização da política estão ainda em estágio embrionário, os esforços empregados provavelmente serão valiosos na definição de uma abordagem mais uniforme e coerente.

É possível ser um Estado liberal não necessariamente democrático, no qual, embora limitado o poder, é restrita a participação no Governo às classes possuidoras, um Governo democrático não é necessariamente liberal, o que ocorre quando se garante à totalidade ou à maioria participar do Governo, a democracia dos antigos na Grécia, na passagem para democracia dos modernos, mantém na integra a titulação do poder no povo, mas altera o modo ou procedimento como esse direito se exerce. Da democracia direta passa-se à democracia representativa. A institucionalização da democracia representativa como fundamento do Estado, já estava presente a recorrente quanto ás imperfeições da democracia direta para o bom exercício do Governo. Do mesmo modo a participação individual do cidadão em resolver os seus assuntos privados, o cidadão não – educado, ainda prevalece à definição mínima de democracia como um conjunto de regras de procedimentos para a formação de decisões coletivas, em que facilita a participação mas ampla possível dos interessados com o sistema de controle e limitação recíproca entre os órgãos dos poderes e a representação política foi à solução que redesenhou uma ordem política democrática, preservando simultaneamente a liberdade e a igualdade.

O processo político de judicialização da política é uma resposta política do judiciário ao quadro de emissão dos demais poderes em implementar as políticas de efetivação dos direitos. O judiciário como Poder Neutro não é fonte de direito novo. O afastamento da lei inconstitucional é restauração da ordem ofendida. A independência para interpretação definitiva da Constituição e para o controle e limitação dos outros poderes é a última no Estado liberal. Para garantir esse atributo foi dada ao judiciário a garantia da vitaliciedade e da inamogibilidades de modo à por os juízes a salvo da interferência do debate político. A função judicial é neutra nesse sentido porque o juiz não passa do limite da lei. A judicialização da política traz em si teoricamente a iniciativa de criação do direito novo, construindo a partir de um amplo universo de princípios e valores, ensejando uma discricionalidade e abertura de muitas opções políticas, o que pode induzir o juiz a assumir facções, comprometendo a imparcialidade, a principal razão de transferência ao Estado juiz do poder de dizer o direito. A diferença entre processo político de perda de mandato e processo jurídico de perda de mandato é que, no primeiro, não temos juízes togados e no segundo sim, com relação à invalidação do ato administrativo político decidido pelo Conselho de Ética e Decoro parlamentar, somente a própria Câmara dos Deputados tem autonomia para revogar o ato no plenário. O mesmo princípio se aplica ao Poder Judiciário, que deve revogar seus atos administrativos disciplinar típicos, portanto, privativo da Câmara dos Deputados, pelo qual, o Poder Legislativo determina a punição do agente político por infração ao conjunto de regras morais, legais e éticas aplicáveis aos titulares de mandato eleitoral.

Aos estudos sobre esta temática tem mecanismos institucionais, os mais diversos ou por uma alteração no modo de interpretar judicialização obedecem a uma lógica particular variando de país para país.

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