Imunidade tributária dos livros, jornais, periódicos e papel destinado a sua impressão face aos meios de moderna tecnologia

1 INTRODUÇÃO

O hodierno tema da imunidade tributária dos livros, jornais, periódicos e do papel destinado a sua impressão será abordado no presente artigo sob a ótica jurisprudencial e doutrinária.

Tal temática encontra-se situada no ramo do Direito Constitucional, do qual se direciona ao Direito Tributário, estabelecendo as limitações do poder de tributar, definindo-lhe o alcance e limite, delimitando o campo tributável posto à disposição do ente tributante. A imunidade é congênita à Constituição, ou seja, sua sede é inelutavelmente constitucional.

Todavia, o Código Tributário Nacional, lei ordinária aprovada em 25 de outubro de 1966, recepcionada pela Constituição Federal de 1988, por tratar de matéria que hoje está reservada a lei complementar, tomou hierarquia desta, também dispondo acerca das limitações do poder de tributar.

Ainda surgem considerações acerca de diretrizes político-constitucionais, com a finalidade de valorizar a educação, a liberdade de comunicação e a divulgação cultural, as quais estão à luz da jurisdição constitucional brasileira, quais sejam: a liberdade de pensamento, a livre manifestação da comunicação, o acesso à informação — destacando que é competência do Estado proporciona-las à sociedade.

O presente estudo tem como objeto um dos temas de grande importância ao Direito Tributário Brasileiro, sob a óptica do Direito Constitucional, pois a imunidade tributária dos livros, jornais, periódicos e papel destinado a sua impressão, quanto ao seu sentido finalístico proposto pelo legislador, possui grande relevância ao desenvolvimento cultural, informativo e educacional da sociedade.

Através da compreensão do instituto da imunidade tributária, pode-se analisar (i) a possibilidade de abranger esta garantia constitucional a outros meios de moderna tecnologia que cumprem com os objetivos preteridos pelo constituinte; e (ii) a importância, na interpretação da norma imunizante, de atualizar o seu significado, ampliando-se quando necessário seu alcance, para que esta não reste inutilizada por uma espécie de esclerose que a tome se prevalecer o sentido estritamente literal.

A relevância do presente estudo cresce na medida em que se questiona se, através da não-instituição de impostos, haverá uma expansão da comunicação e da cultura, servindo a lei como incentivo.

Vistos estes aspectos introdutórios, vejamos como o assunto será abordado no presente artigo. Para a elaboração deste foi utilizada pesquisa bibliográfica, com análise de doutrina, legislação, jurisprudência, artigos em revistas especializadas e consultas na internet.

Nesse passo, será dedicado um estudo constitucional da imunidade tributária frente à Carta Magna de 1988, aos livros, jornais, periódicos e papel destinado a sua impressão. Ainda, serão destacados os meios de moderna tecnologia objeto de estudo, analisando-se a imunização destes discorrendo sobre as teses restritivas e dando continuidade na insubsistência destas. Para concluir, será feita uma análise das teses restritivas sobre o cabimento da imunidade tributária.

2  IMUNIDADE AOS LIVROS, JORNAIS, PERIÓDICOS E PAPEL DESTINADO A SUA IMPRESSÃO

O Código Tributário Nacional em seu artigo 9º, inciso IV, alínea “d”, prevê a imunidade tributária do papel destinado exclusivamente à impressão de jornais, periódicos e livros. Já a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 150, inciso VI, alínea “d”, limita o poder da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, de instituir impostos sobre os livros, jornais, periódicos e papel destinado a sua impressão, bem como o artigo 128, inciso VI, alínea “d” da Constituição do Estado de Santa Catarina de 1989, o qual veda ao Estado e Municípios, estando a lei Estadual em conformidade com a Lei Maior segundo o Princípio da Simetria.

O que a Constituição Federal pretende, através desta norma legal, é garantir a liberdade de comunicação e de pensamento, compreendida liberdade de imprensa e ao mesmo tempo, facilitar a difusão da cultura e a própria educação do povo. Evidentemente, o intuito maior do legislador ao dispor sobre a imunidade tributária dos livros, jornais, revistas e periódicos foi estabelecido, única e exclusivamente, para assegurar a proteção e preservação daqueles veículos que são utilizados para a divulgação de informações, de forma a disseminar a cultura entre os brasileiros.[1]

Ao tratar do tema, pondera Carrazza:

[...] que a liberdade de pensamento não se limita a permitir que as pessoas exprimam o que pensam, garantindo-lhes o direito de difundir suas idéias proferindo conferências, fazendo representar peças teatrais, publicando livros, jornais ou periódicos e assim por diante.[2]

Destaca-se, por oportuno, Balleiro:

A imunidade tributária, constitucionalmente assegurada aos livros, jornais, periódicos e papel destinado à sua impressão, nada mais é que a forma de viabilização de outros direitos e garantias fundamentais expressos em seu art. 5º, como a livre manifestação do pensamento, a livre manifestação da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independente de censura ou licença (incisos IV e IX), art. 206, II (a liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber), art. 220, §§ 1º e 6º (a proibição da criação de embaraço, por lei, à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social e inexistência de licença de autoridade para a publicação de veículo impresso de comunicação), dentre outros. Mais do que isso, deve ser enfocada como instrumento imprescindível à realização do Estado Democrático de Direito, do qual o pluralismo político, a crítica e a oposição são requisitos essenciais.[3]

É que a imunidade tem como meta a redução do custo do produto, fornecendo a veiculação de informações, do ensino, da educação e da cultura. Por isso, está destinada, em primeiro lugar, a beneficiar o consumidor que sofrerá, finalmente, pelo mecanismo dos preços, transferência do encargo financeiro dos impostos incidentes sobre a produção e a comercialização do papel, do livro, dos jornais e periódicos.[4]

A imunidade sobre o papel, os livros, os jornais e os periódicos é considerada objetiva, e esta classificação “alcança pessoas, só que não por suas qualidades, ou características ou tipo de atividade que desempenham, mas porque relacionadas com determinados fatos, bens ou situações.”[5] Ainda, esta imunidade é incondicional, pois é consubstanciada em norma constitucional de eficácia plena, que produz efeitos de imediato, não dependendo sua eficácia de lei complementar que estabeleça requisitos para a sua aplicação.[6]

Prevalece na doutrina e na jurisprudência, apesar da passagem dos anos, o entendimento de Baleeiro:

A imunidade sobre o papel, os livros, os jornais e os periódicos é considerada objetiva, no sentido de que alcança somente os impostos incidentes sobre a importação, a produção industrial e a circulação de mercadorias (II, IPI, ICMS), mas não os impostos incidentes sobre a renda e o patrimônio, os quais devem ser pessoais.[7]

Ainda sobre o assunto, acrescenta Carrazza:

Graças ao disposto no art. 150, VI, “d”, da Constituição Federal, a importação de livros, jornais, periódicos e papel de imprensa está imune à tributação por via de impostos sobre a importação, de ICMS e de IPI; sua exportação, de impostos sobre a exportação, de ICMS e de IPI; sua comercialização, dentro do País, de IPI e de ICMS.[8]

O objetivo da imunidade poderia ser frustrado se o legislador pudesse tributar qualquer dos meios indispensáveis à produção dos objetos imunes, ou qualquer ato que tenha por fim colocar esses objetos em seu destino final.

Senão vejamos os apontamentos de Machado:

A venda ou a distribuição, a qualquer título, de livro, jornal ou periódico, não podem ser tributadas. Assim, a imunidade, para ser efetiva, abrange todo o material necessário à confecção do livro, do jornal ou do periódico. Não penas o exemplar deste ou daquele, materialmente considerado, mas o conjunto. Por isto nenhum imposto pode incidir sobre qualquer insumo, ou mesmo sobre qualquer dos instrumentos, ou equipamentos, que sejam destinados exclusivamente à produção desses objetos.[9]

E ainda complementa:

Embora a imunidade, em face da expressão literal do art. 150, inciso VI, da Constituição, diga respeito apenas a impostos, existem fortes razões para entender-se que também é vedada a cobrança de taxas e contribuições de melhoria. Os princípios que inspiram a imunidade tributária não permitem que a pessoa ou a coisa imune fique submetida a qualquer tributo, pois tal submissão poderia ensejar o amesquinhamento da imunidade.[10]

Coêlho, por sua vez, expõe e defende “que os lucros das editoras e empresas jornalísticas parecem sujeitos ao imposto de renda. O ISS, em tese, atinge as receitas da publicidade que veiculam.”[11]

E prossegue:

Em nada autoriza livrar as receitas dos anúncios do ISS municipal nem os lucros de balanço do IR, imposto geral. A imunidade, seu fundamento, é político e cultural. Procura-se retirar impostos dos veículos de educação, cultura e saber para livra-los de sobredobro das influências políticas, para que, através do livro, da imprensa, das revistas, se possa criticar livremente os governos sem interferência fiscais.[12]

3  IMUNIZAÇÃO DOS MEIOS DE MODERNA TECNOLOGIA

Analisar-se-á a questão específica da imunidade tributária dos livros, jornais, periódicos e papel destinado a sua impressão face os meios de moderna tecnologia, destacando quais serão os meios de moderna tecnologia objetos de estudo do presente trabalho, dando continuidade nas teses restritivas da imunidade dos meios de moderna tecnologia, bem como na insubsistência das teses restritivas e, para arrematar, análises destas.

3.1 Meios de moderna tecnologia

É necessário, para o estudo da matéria, determinar quais são os meios de moderna tecnologia que serão objeto de estudo. Será dado destaque aos softwares e produtos de mídia eletrônica, tais como disquetes, CD-ROMs (compact disk for reading only), DVDs (disco de vídeo digital), livros eletrônicos, revistas eletrônicas acessíveis mediante a internet.

A relevância do presente estudo cresce na medida em que se questiona se pode-se haver uma expansão das informações, comunicações e da cultura através da não instituição de impostos sobre estes meios, servindo como meio de incentivo.

3.2  Teses restritivas da imunidade dos meios de moderna tecnologia

Questão de grande relevância é a de saber se a imunidade concedida pelo artigo 150, VI, “d”, da Carta Magna de 1988 alcança os meios de moderna tecnologia, cujo conteúdo seja composto de arquivos de dados equivalentes ao conteúdo dos livros convencionais de papel.

Em sentido restritivo, a imunidade diz respeito a livros, jornais e periódicos impressos em papel, não abrangendo, pois, outros meios de transmissão de informações, surgem posicionamentos justificando que à época da elaboração do texto constitucional, todos esses novos veículos de transmissão e difusão de pensamento, conhecimentos e informações (produtos de mídia eletrônica, disquetes, CR-ROMs, DVDs, livros eletrônicos, revistas eletrônicas, programas científicos ou didáticos transmitidos pela televisão, inclusive a cabo) já eram conhecidos pelo legislador da Carta Magna de 1988. No entanto, o preceptivo do artigo 150, VI, “d”, não os contemplou. A extensão para conferir a imunidade para os veículos de topo da atual tecnologia representaria uma integração analógica, não sendo apropriada à espécie.[13]

Sendo assim, não cabe a analogia integrativa no tratamento de imunidades, com o intuito de ampliar seus efeitos a casos semelhantes. Por esta razão, a imunidade do art. 150, VI, “d”, da Carta Magna não alcança os softwares e demais produtos de mídia eletrônica. Encontram-se amparados pela imunidade apenas os meios de transmissão de idéias e pensamentos veiculados por papel.[14]

Importa ressaltar que Martins informou que ele próprio levou aos Constituintes de 1988 proposta de redação mais abrangente ao artigo 150, IV, “d” da CF, a qual foi rejeitada. A proposta tinha os seguintes termos: “d ) livros, jornais e periódicos e outros veículos de comunicação, inclusive audiovisuais, assim como papel e outros insumos, e atividades relacionadas com sua produção e circulação”."[15]

Comentou o referido jurista que “os constituintes, todavia, preferiram manter a redação anterior, à evidência, útil para o Brasil do pós-guerra, mas absolutamente insuficiente para o Brasil de hoje." [16]

Se os constituintes assim agiram, não foi por descuido ou desconhecimento, mas porque não quiseram estender a imunidade para a mídia eletrônica. Aliás, quando foi promulgada a Constituição de 1988, a tecnologia já estava suficientemente desenvolvida para que pudessem, se desejassem, inserir imunidade sobre a mídia eletrônica ou qualquer outra forma de exteriorização do pensamento que não utilizasse o papel e a escrita.[17]

Senão vejamos as palavras de Saraiva Filho, in verbis:

Portanto imunes são os veículos de mídia escrita livros, jornais e periódicos, tendo como suporte o papel, e não os produtos de informática e outros meios de comunicação sonora ou audiovisuais, que possuem como suporte ou um pequeno disco de plástico onde os dados são armazenados na forma binária como microscópios orifícios em sua superfície e identificados através de raios laser com o auxílio de um software integrado, conhecido como CD_ROM, bem como os disquetes, ou fitas magnéticas etc. Não nego que sou sensível aos argumentos de que a tendência é a disseminação cada vez maior do uso dos veículos de multimedia, de modo que eles, cada vez mais, convivem com nossos tradicionais livros, jornais e periódicos, podendo mesmo chegar ao ponto de substituir, completamente, as funções dos livros, jornais e periódicos amparados pela norma constitucional do art. 150, VI, d, mas aí haverá, certamente, emenda constitucional adequada com o fito de conservar a liberdade de pensamento e transmissão da cultura e informação, sem a influência política, bem como que o reconhecimento da imunidade, no caso, contribuiria para a redução dos preços dos produtos da moderna tecnologia, o que poderia ampliar o âmbito de sua utilização, possibilitando, quiçá, o consumo deles por parte dos segmentos de menor capacidade econômica.[18]

Ainda, explica Moraes, in verbis:

Ao colocar ‘papel destinado à sua impressão’, a imunidade objetiva esclarece que os bens ou coisas abrangidas (livros, jornais e periódicos) estão vinculados ao papel de impressão. Imunizou-se o papel de impressão como o próprio produto resultante dessa impressão (livros, jornais e periódicos)[19]

E ainda surge outra questão de grande relevo, visto que o alcance da imunidade deve limitar-se à letra da Constituição, ao contrário haverá a banalização do conceito da imunidade e o comprometimento do futuro da fiscalidade no próprio campo da informática o qual está em seu início, desse modo, não deve haver o abandono dos valores jurídicos e éticos.

Nesta vereda, segue o seguinte apelo de Torres:

Na interpretação do sentido e alcance da imunidade que protege os livros, os jornais e o papel de imprensa é necessário que se evitem a banalização do seu conceito, o comprometimento do futuro da fiscalidade na informática e a analogia ingênua entre a cultura tipográfica e a eletrônica.

De feito, torna-se necessário que não se banalize o conceito de imunidade, que adviria do abandono dos valores jurídicos e éticos que a fundamentam.

Esse problema ocorreu com a interpretação das imunidades nas últimas décadas, quando se deu a prevalência da visão positivista e o esquecimento dos valores básicos da liberdade, justiça e segurança.
Já deixamos consignado que as imposições fiscais sobre os produtos relacionados com o mundo da informática estão em seu início. Apresentam dificuldade na juridicização, quer na via da legislação, da jurisprudência ou da doutrina.

Por outro lado, a tecnologia eletrônica abre perspectivas novas para o futuro da humanidade. Não se tem ainda a idéia clara do seu desenvolvimento, mas sabe-se que passa a ocupar lugar central na economia globalizada.

Não se pode, conseguintemente, comprometer o futuro da fiscalidade, fechando-se a possibilidade de incidências tributárias pela extrapolação da vedação constitucional para os produtos da cultura eletrônica; tanto mais que a nova tecnologia pode digitalizar tudo o que antes aparecia impresso em papel, sendo a recíproca verdadeira em boa parte.[20]

Destaca-se, acerca dos CDs e disquetes em branco, como instrumento na venda ao editor, ainda que se entenda que os livros em CDs são imunes, certo é que a imunidade não abrange a venda do CD em branco para a editora, eis que, em primeiro lugar, ainda não configura um livro e, em segundo lugar, o único insumo abrangido pela imunidade, por força da dicção constitucional, é o papel.[21]

Diante dessas razões, quadra enfatizar: não estão imunes a impostos, mesmo atendendo às mesmas funções dos livros, dos jornais e dos periódicos, filmes cinematográficos, peças teatrais, discos, disquetes, fitas magnéticas de áudio, CD-ROMs, DVDs, fitas de videocassete gravadas, rádios e televisões.

Acerca do objeto da imunidade tributária, o Supremo Tribunal Federal, em sede de Recurso Extraordinário, já reconheceu tradicionalmente o livro como objeto da referida imunidade, afastando as demais formas de manifestação de pensamento.[22]

Nesse mesmo sentido, no ano de 1990, o Tribunal Regional da Segunda Região decidiu, em grau de apelação, “que o dispositivo constitucional é muito claro, ao dizer que o objeto da imunidade é o produto (livro, jornal ou periódico), não há como criar, por interpretação, uma imunidade subjetiva que beneficie o contribuinte.”[23]

3.3  Insubsistência das teses restritivas

Inicialmente, é de bom alvitre lembrarmos a lição de Coêlho, na qual destaca que a imunidade do art. 150, VI, “d”, da Carta Magna “filia-se aos dispositivos constitucionais que asseguram a liberdade de expressão e opinião e partejam o debate das idéias, em prol da cidadania, além de simpatizar com o desenvolvimento da cultura, da educação e da informação.”[24]

Assim, nada impede que uma regra imunizante receba uma interpretação ampla, sintonizada com os objetivos maiores da Carta Constitucional, pois, do contrário, uma interpretação restritiva da alínea “d”, ora em exame, acabará esvaziando sua razão de ser, podendo se transformar em letra morta.[25]

Atualmente, apesar de predominar o livro impresso, existem outras formas de reprodução, podendo o leitor adquirir um livro impresso ou, se preferir, a mesma obra em CD-ROM, um livro gravado em fita cassete ou fita de vídeo ou DVD, devendo ser visto pela óptica da finalidade e do conteúdo. O intuito da utilização dos meios de moderna tecnologia é o barateamento dos custos, visando garantir o desígnio constitucional de facilitar e dar acesso fácil, rápido e a um baixo custo.[26]

Ichihara tece alguns comentários sobre o assunto:

É assente que a interpretação da imunidade deve ser ampla e teleológica, pois o livro não é caracterizado pelo sistema empregado nem pelo formato ou maneira de utilização ou acesso, mas deve-se levar em conta seu conteúdo e a finalidade, sob pena de atravancar o progresso e não enxergar nem participar das profundas transformações pelas quais o mundo passa nos últimos 50 anos, muito mais do que o desenvolvimento e as transformações sociais, técnicas e, por que não, culturais, nos 1.950 anos que antecederam.[27]

A propósito, o Tribunal Regional Federal da 4º Região já decidiu:

1. Se a finalidade precípua da IMUNIDADE de impostos conferida aos livros (art. 150, VI, "d" da Carta Magna) é incentivar a divulgação do conhecimento, não é menos verdade que se imaginava a sua divulgação pela forma escrita, pois, se a lei não emprega palavras inúteis, esta é a conclusão a que se chega com a leitura da parte final do dispositivo transcrito. Isto se deve ao fato de que o Constituinte de 88 legislou a partir do conceito tradicional de LIVRO, a de objeto escrito, impresso. 2. Desde então novas tecnologias surgiram, a informática popularizou-se, tornando-se poderosa ferramenta para a divulgação de idéias e de cultura. CD-ROMs, livros virtuais etc, eram desconhecidos ou incomuns há 15 anos, mas agora, são de uso freqüente. Se, se a sociedade e a técnica evoluem, ocasionando novas demandas, é função do operador do direito interpretar as normas a fim de adequa-las à nova realidade social, emprestando feição conforme as novas exigências que se apresentam. Destarte, o "áudio CD", ainda que não incluído no conceito tradicional de LIVRO, se presta ao mesmo objetivo, pelo que entendo estar abrangido na IMUNIDADE do art. 150, IV, "d", da Lei Maior. 3. Dessa forma privilegia-se o fim objetivado (divulgação do conhecimento), não o meio utilizado (LIVRO escrito).[28]

Por sua vez, Machado leciona com razão ao destacar que “a imunidade do livro, jornal ou periódico, e do papel destinado a sua impressão, há de ser entendida em seu sentido finalistico.”[29]

E ainda prossegue:

A melhor interpretação das normas da Constituição é aquela capaz de lhes garantir a máxima efetividade. Toda imunidade tem por fim a realização de um princípio que o constituinte considerou importante para a nação. A imunidade dos livros, jornais e periódicos tem por fim assegurar a liberdade de expressão do pensamento e a disseminação da cultura. Como é inegável que os meios magnéticos, produtos da moderna tecnologia, são hoje de fundamental importância para a realização desse mesmo objetivo, a resposta afirmativa se impõe. O entendimento contrário, por mais respeitáveis que sejam, e são, os seus defensores, leva a norma imunizante a uma forma de esclerose precoce, inteiramente incompatível com a doutrina do moderno constitucionalismo, especialmente no que concerne à interpretação especificamente constitucional.[30]

Com efeito, livro, na acepção do art. 150, VI, “d”, da Carta Magna, é o veículo de transmissão do pensamento, pouco importando o processo tecnológico que a realiza, podendo ser a impressão gráfica em papel, impressão magnética em disquete de computador, gravação em fita de vídeo, DVD, CD-ROM.[31]

Nesse vértice, o professor Carrazza tem se posicionado:

Devem ser equiparados ao livro, para fins de imunidade, os veículos de idéias, que hoje lhe fazem às vezes (livros eletrônicos), ou até, o substituírem. Tal é o caso - desde que didáticos ou científicos - dos discos, dos disquetes de computador, dos CD-Roms, dos slides, dos vídeos cassetes, dos filmes etc.[32]

Em sede de apelação em mandado de segurança, a Quinta Turma do Tribunal Regional da 3ª Região decidiu:

MANDADO DE SEGURANÇA. AGRAVO RETIDO. TRIBUTÁRIO. LIVRO. CD-ROM. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ARTIGO 150, INCISO VI, ALÍNEA “D”, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

 Agravo retido não conhecido por falta de requerimento da sua apreciação por este Tribunal. O conceito de LIVRO deve ser entendido como meio de transmissão de informações, tendo em vista que a evolução histórica mostra que o material utilizado para se expressar idéias foi modificado ao longo do tempo, sendo sua impressão em papel mera circunstância. Deve-se priorizar a interpretação teleológica, a qual possibilita a efetividade da norma imunizante, tendo em vista que o objetivo de se excluir a tributação ao LIVRO é estimular a leitura e, conseqüentemente, o nível de instrução, cultura e formação da população brasileira. Desta forma, a IMUNIDADE abrange também o CD-ROM, que constitui apenas suporte físico para a disseminação do conhecimento. Agravo não conhecido e apelação a que se dá provimento.[33]

Senão imaginemos, a título de exemplificação, que dois compradores estão adquirindo o mesmo livro. O primeiro o lerá visualizando os tipos impressos no papel, e o segundo comprador o lerá fazendo uso de um computador pessoal. Este último, inclusive, poderá transformar os sinais magnéticos do CD-ROM num texto idêntico ao contido no livro convencional.

Seria justo que só o primeiro comprador/leitor seja beneficiado pela imunidade, isto é, não veja embutido, no preço do produto que acaba de comprar, o valor dos impostos? Além do mais, os dois adquiriram a mesma obra, ambos os produtos contêm o mesmo texto, diferindo apenas a forma pela qual as informações estão transmitidas.

Desse modo, o livro não passa de um objeto, sua utilidade deriva da circunstância de permitir que as pessoas, através de operações mentais, decifrem seu conteúdo. E se este conteúdo chega ao cérebro do indivíduo e é compreendido, pouco importa se foi através dos olhos (leitura de texto, visualização de filme) pela ponta dos dedos (leitura braille) ou por intermédio dos ouvidos (fita gravada).[34] Vale a pena lembrar que a liberdade de pensamento é assegurada em sentido latíssimo, contemplando, destarte, qualquer meio idôneo a divulgá-lo.[35]

Dando sentido mais amplo à imunidade dos livros, periódicos e jornais, escreve Ferraz Júnior:

Em síntese, quando estamos falando em livros, periódicos, jornais, estamos falando em mídia escrita que pode ser mecânica, com suporte em papel, tinta etc., ou eletrônica, com suporte em programas fixados em disquetes, na memória morta (ROM), em fitas magnéticas. Nos dois casos temos uma integralidade que assim se define em face da proteção à liberdade contida na imunidade. A liberdade que assim se garante está no ato de criação, da autoria como um único, ato esse que se exterioriza num produto, ali adquirido uma objetividade. A criação (escrever um romance, descobrir uma lei natural, elaborar uma notícia, tecer uma opinião) é subjetiva ela – no livro, no jornal, no periódico – torna-se apropriável de uma forma não exaurível num único consumo, sendo suscetível de gozo por um sem número de indivíduos, simultaneamente. Por isso, quando se dá a imunidade de livros, periódicos, jornais, deve-se pensar num todo que se define como mídia escrita. [36]

É certo que o constituinte, ao elaborar a Carta Magna de 1988, teve a oportunidade de inserir ao texto redação mais abrangente no que tange à norma imunizante, e não o fez. No entanto, não quer dizer que o intérprete da Constituição não possa adotar, para a mesma norma, a interpretação mais adequada, tendo em vista a realidade de hoje. Ora, a evolução no campo da informática é tão visível que, se o constituinte da época não tinha motivos para acreditar na rápida substituição do livro convencional pelos instrumentos e meios de moderna tecnologia, hoje tal substituição se mostra com clareza, embora o livro tradicional ainda não tenha perdido sua notável importância.[37]

Urge trazer a baila às palavras de Machado, ao tratar do manto imunizante do art. 150, VI, alínea “d”, da Carta Magna, onde assim expõe:

Na interpretação da norma imunizante tem-se de atualizar o seu significado, ampliando-se quando necessário o seu alcance para que não reste a mesma inutilizada por uma espécie de esclerose que a denominaria se prevalente o sentido estritamente literal.[38]

O livro eletrônico não passa de uma evolução do livro de papel, o qual também um dia veio para substituir com vantagens o papiro, dos antigos egípcios.

Tanto é assim, que Paulsen escreve:

Entendemos que a referência ao papel destinado à impressão dos livros, jornais e periódicos teve por finalidade ampliar o âmbito da imunidade para envolver o que é normalmente o seu maior insumo. Não há que se entender tal referência como limitativa da imunidade, ou seja, como impeditiva da imunidade dos livros, jornais e periódicos gravados ou divulgados por outro meio. A essa conclusão se chega analisando os direitos fundamentais a que a Constituição visou proteger com a norma em questão. Assim, não vemos razão para a imunidade não abranger os livros em cd-rom e as revistas eletrônicas acessíveis pela INTERNET.[39]

Em sentido afirmativo, a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE. JORNAL. CD-ROM.

1. O fato de o jornal não ser feito de papel, mas veiculado em CD-ROM, não é óbice ao reconhecimento da IMUNIDADE do artigo 150, VI, d, da CF, porquanto isto não o desnatura como um dos meios de informação protegidos contra a tributação.

2. Interpretação sistemática e teleológica do texto constitucional, segundo a qual a IMUNIDADE visa a dar efetividade aos princípios da livre manifestação de pensamento, de expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, de acesso à informação e aos meios necessários para tal, o que deságua, em última análise, no direito de educação, que deve ser fomentado pelo Estado visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho, havendo liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber (art. 5º, IV, IX, XIV, 205, 206, II, etc.).

3. Apelo e remessa oficial improvidos.[40]

Ainda, o surgimento do software relaciona-se muito com a evolução que experimentaram os instrumentos veiculadores do pensamento e das idéias, tais como: livros, jornais e periódicos. Utilizando o livro como exemplo, observa-se que antes da invenção da prensa por Gutemberg eles eram manuscritos, e somente depois foram impressos. Isso ensejou sua expansão, conseqüentemente disseminando a cultura e as informações. Com o software ocorreu situação semelhante. Inicialmente eram restritos a algumas áreas, hoje muitos segmentos (científicos ou de lazer) passaram a utilizá-lo. [41]

Diante do exposto, equiparando-se ao livro, jornal e periódicos como instrumento de representação de expressão, Motta Filho escreve que “o software é imune à incidência tributária, até porque é da própria essência do processo interpretativo a imunidade o enfoque ampliativo do fator constitucional.”[42]

A imunidade deve alcançar também as operações com disquetes, CD-ROMs, DVDs e similares virgens destinados à gravação de livros eletrônicos. Os disquetes e CD-ROMs virgens equivalem, para todos os efeitos, ao papel destinado à impressão dos livros, jornais e periódicos. Ou seja, são instrumentos de transmissão do pensamento, de disseminação da cultura, cujo desenvolvimento não pode ficar vulnerável à voracidade do poder de tributar.

Em lúcido julgamento, decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo:

Gozam também de imunidade tributária as obras editadas em compact disk ou disquete para computadores, uma vez que o texto constitucional não visa a proteger o papel como instrumento de materialização e veiculação, mas sim garantir a liberdade de expressão do pensamento, proporcionando a divulgação da cultura, sendo irrelevante a forma como a obra foi editada.[43]

Por sua vez, não se pode esquecer da Internet (World Wide Web - Ampla Teia Mundial de Computadores), pois através dela podemos realizar pesquisas, consultas, ler, imprimir, copiar arquivos, entre outras possibilidades de uso. Trata-se de um instrumento hoje indispensável para as atividades de nosso dia-a-dia.

Poucos doutrinadores tratam dessa questão em matéria tributária. Nesse campo aberto e ilimitado, se a investigação for relacionada com as imunidades, e se investigado, determinado e dado o correto enquadramento (subjetivo, material, temporal, valorativo e espacial) para dizer que possui o direito subjetivo à imunidade dos jornais, livros e revistas, as operações com internet caracterizarão a imunidade prevista no art. 150, VI, “d”, da Carta Magna de 1988.[44]

3.4  Análise das teses restritivas

O conteúdo do livro eletrônico é o mesmo dos velhos pergaminhos. A única diferença está no modo como tal conteúdo é organizado e apresentado. O velho pergaminho, que não possuía índice ou números de páginas, cedeu lugar ao livro de papel. Este último, nos dias que ora correm, cede lugar ao livro eletrônico, que possibilita maior armazenamento, maior rapidez nas pesquisas etc. Ademais, no passo em que se encontra a evolução dos meios tecnológicos, logo surgirá outro meio mais eficiente e prático que substituirá o livro eletrônico, o CD-ROM, o DVD etc. Ninguém pode duvidar de tal hipótese se analisada sob a luz das constantes evoluções que houve nos últimos anos no campo tecnológico.

Portanto, deve-se considerar "livro" para fins de imunidade tributária qualquer objeto que transmita conhecimentos, idéias, informações, comentários, narrações reais ou fictícias etc, pouco importando se isto se faz por braille ou por impulsos magnéticos.[45]

Sendo assim, ao realizar a aplicação do artigo 150, VI, “d”, da Carta Constitucional, não pode o intérprete deixar de considerar essa evolução. Nem esperar que o legislador modifique o texto. “O melhor caminho, sem dúvida, para que o Direito cumpra o seu papel na sociedade, é a interpretação evolutiva, como assevera Machado.”[46]

Todavia, tornam-se improcedentes as teses que negam a possibilidade da interpretação analógica da norma constitucional. São incoerentes e nada isonômicas, se analisados os meios de moderna tecnologia que cumprem o papel fundamental objetivado pelo legislador, difundindo a cultura, as informações, a educação, garantindo a liberdade de expressão, tornando-os merecedores da imunização tributária.

A Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim assentou:

Hoje, o livro ainda é conhecido por ser impresso e ter como suporte material o papel. Rapidamente, porém, o suporte material vem sendo substituído por componentes eletrônicos, cada vez mais sofisticados, de modo que, em breve, o papel será tão primitivo, quanto são hoje a pele de animal, a madeira e a pedra. A imunidade, assim, não se limita ao livro como objeto, mas transcende a sua materialidade, atingindo o próprio valor imanente ao seu conceito. A Constituição não tornou imune a impostos o livro-objeto, mas o livro-valor. E o valor do livro está justamente em ser um instrumento do saber, do ensino, da cultura, da pesquisa, da divulgação de idéias e difusão de ideais, e meio de manifestação do pensamento e da própria personalidade do ser humano. É por tudo isso que representa, que o livro está imune a impostos, e não porque apresenta o formato de algumas centenas de folhas impressas e encadernadas. Diante disso, qualquer suporte físico, não importa a aparência que tenha, desde que revele os valores que são imanentes ao livro, é livro, e como livro, estará imune a impostos, por força do art. 150, VI, d, da Constituição. O denominado quickitionary, embora não se apresente no formato tradicional do livro, tem conteúdo de livro e desempenha exclusivamente a função de um livro. Não há razão alguma para que seja excluído daimunidade que a Constituição reserva para o livro, pois tudo que desempenha a função de livro, afastados os preconceitos, só pode ser livro.[47]

A imunidade em tela diz respeito a todo e qualquer imposto, não tendo apenas como finalidade a redução dos custos dos bens imunes, mas também protegê-los da inviabilização que os impostos poderiam trazer para estes. Onerando excessivamente, poderia prejudicar a divulgação de idéias e a disseminação da cultura, bem como impedir que através de impostos se possa exercer pressões de cunho político, garantindo a liberdade de expressão.[48]

A imunidade deve alcançar os disquetes, CDs, DVDs e similares virgens destinados à gravação de livros eletrônicos, sendo equivalentes ao papel destinado a impressão, nos termos do artigo 150, VI, “d”, da Carta Magna, pois são instrumentos de difusão da cultura e pensamento e devem ser protegidos da tributação. De todo modo, constata-se não ser possível estender a imunização para todos os produtos de informática, pelos mesmos motivos existentes ao papel, sendo imune somente aquele que constitui meio de materialização de livros, jornais e periódicos. [49]

Machado, ao realizar um estudo sobre a imunidade tributária do livro eletrônico, mais especificamente ao tratar das teses restritivas, assim se manifestou:

Devemos, no entanto, admitir que é realmente difícil a situação dos Procuradores da Fazenda, obrigados a defender teses indefensáveis, e, algumas vezes, como as acima apontadas, contraditórias, em defesa dos interesses cada vez mais ávidos do Poder Público. Dentro dessa situação, cabe reconhecer o esforço desses juristas, que com boa argumentação tornam aparentemente razoáveis teses absurdas.[50]

E por fim, ainda, pondera com a razão que o segue:

Negar essa imunidade é negar a supremacia constitucional, que não pode ser limitada pelo literalismo hermenêutico, expressão de ultrapassado e canhestro formalismo jurídico. Tem-se de considerar o elemento teleológico, ou finalístico, que nos indica ser a imunidade em questão destinada a impedir funcione o tributo como instrumento contra a liberdade de expressão e de informação, de transmissão de idéias e de disseminação cultural. Inadmissível interpretação que impede a realização do princípio essencial albergado pela norma imunizante, tolhendo sua função por uma forma de esclerose precoce, que se não harmoniza com o moderno constitucionalismo no qual se tem preconizado métodos específicos para a interpretação de normas da Constituição, em homenagem à sua supremacia no ordenamento jurídico.[51]

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Na obtenção de recursos para fazer frente a suas necessidades, o Estado pode atuar diretamente como se fosse o particular, por meio de empresas, ou pode obter recursos compulsoriamente, decorrência do poder de tributar, sendo este o modo pelo qual o Estado obtém a maior parte do dinheiro de que necessita.

O poder que o Estado possui de instituir tributos, na verdade competência a ele atribuída pela Constituição Federal, não é ilimitado, como de resto qualquer outra atividade estatal. Esse poder encontra limites na própria Constituição, que, ao fazê-lo, protege as pessoas contra a natural voracidade do Estado em instituir tributos.

O poder de tributar do Estado encontra limites que estão elencados na própria Constituição Federal, embora a Lei Maior diga que cabe à lei complementar regular as limitações constitucionais do poder de tributar (art. 146, II), ela própria já às estabelece mediante a enunciação de princípios constitucionais da tributação.

Uma dessas limitações é a dos livros, jornais, periódicos e papel destinado a sua impressão, posta no artigo 150, VI, “d”, da Constituição Federal, como forma de propagar idéias no interesse social da melhoria do nível intelectual, técnico, moral, político e humano da comunidade.

Ocorre que, com o progresso tecnológico surpreendente que vivenciamos desde a promulgação da Constituição de 1988, uma decorrência do processo de globalização e da universalização crescente da informática, passaram os meios de moderna tecnologia sem sombra de dúvidas a integrar o dia-a-dia de todos os cidadãos, quer seja no comércio, na indústria, na prestação de serviços e até mesmo em atividades domésticas e de lazer. A internet nada mais é do que uma verdadeira “cesta“ de benefícios que propiciam aos indivíduos condições de comunicação e interação com o mundo inteiro.

Surgem, então, questões de grande relevo acerca da extensão da imunidade concedida pelo artigo 150, IV, “d”, da CF/88, aos meios de moderna tecnologia. Muitos consideram como uma operação interpretativa ao problema cuja solução se busca. Vemos que este método é adequado às situações que não foram expressamente contempladas ou detalhadas no texto constitucional.

O método concretista considera a interpretação constitucional uma concretização, admitindo que o intérprete, onde houver obscuridade, determine o conteúdo material da Constituição. De modo que o teor da norma só se completa no ato interpretativo. A concretização pressupõe uma "compreensão" do conteúdo da norma que se interpreta, sendo relevante na operação interpretativa o vínculo que prende a "compreensão prévia" do intérprete ao problema cuja solução se busca.

De outro vértice, surgem teses restritivas acerca da imunidade dos livros, jornais, periódicos e papel destinado a sua impressão, ressaltando que não caberia analogia integrativa no tratamento dos veículos de topo da atual tecnologia, como softwares e demais produtos de mídia eletrônica, pois o constituinte não desejou abranger os diversos instrumentos modernos de transmissão e difusão de pensamento, presumidamente já conhecidos naquela época. Uma vez que a Carta Magna não os contemplou, seria uma forma de burlar a vontade soberana expressa da lei estender a imunidade contemplada no respectivo texto a casos ali não previstos.

De todo modo, a técnica de interpretação da norma constitucional deve ser finalística, devendo-se extrair do texto aquela aplicação que mais combine com a eficácia social da lei constitucional, formando uma interpretação construtiva que em determinadas circunstâncias realize verdadeiras revisões do texto, sem que seja alterada sua forma.

A imunidade tem por fim proteger o objeto imune de qualquer forma de tributo, impedindo que através de impostos especificamente no caso do artigo 150, VI, “d”, da Constituição Federal de 1988 o Estado sevicie a liberdade de expressão, visto que os livros, jornais e periódicos são instrumentos de divulgação de idéias, da livre manifestação do pensamento, servindo como meio de propagação da cultura. Trata-se de imunidade tributária que vem sendo consagrada há mais de 44 (do papel) ou 27 anos (dos livros) pelas Constituições brasileiras, o que representa um princípio constitucional já arraigado na tradição jurídica e na própria sociedade nacional, que mantém a proteção dos bens arrolados.

Sobre a justificação da imunidade aos impostos dos “livros, jornais, periódicos e papel destinado a sua impressão”, com toda a facilidade nota-se que a Constituição pretende, neste ponto, garantir a liberdade de comunicação e de pensamento (aí compreendida a liberdade de imprensa) e, ao mesmo tempo, facilitar a difusão da cultura e a própria educação do povo.

Outrossim, o progresso científico e tecnológico tem posto à disposição da sociedade novos instrumentos de divulgação das idéias e de difusão da cultura, de conhecimentos e de informações através dos meios de moderna tecnologia. Alguns exemplos são o livro ou revista eletrônica, o CD-ROM, o DVD, disquetes, os quais dependem de um microcomputador, uma linha telefônica e etc,  para serem utilizados. Ainda, destaca-se a internet, um instrumento hábil de pesquisa. Portanto, o livro eletrônico é o livro de papel evoluído, evidentemente, o que não altera em nada sua essência.

Ademais, a norma imunizante prevê a limitação do poder de tributar ao papel destinado à impressão dos livros, periódicos e jornais. Nesse passo surge à tona o cabimento ao CD-ROM, DVD, disquetes virgens, pen-drive, os quais são elementos para difusão de cultura e pensamento e devem ser protegidos da tributação.

Atualmente, apesar de ainda predominar o livro impresso, os meios de reprodução supra mencionados são freqüentemente utilizados, sendo encontrados obras na littera.

A questão que se coloca, portanto, é demonstrar e elucidar que esses meios de moderna tecnologia estão acobertados pela imunidade tributária do artigo 150, VI, “d”, da CF/88. A esse respeito à doutrina tem-se pacificado, o que mostra a importância acadêmica do assunto. Entretanto, essa importância não é apenas acadêmica, mas sobretudo econômica, haja vista ser a indústria de informática uma das que mais cresce não apenas no nosso país, mas em todo o mundo, sendo, portanto, um alvo perfeito para a tributação.

A questão colocada envolve a interpretação da norma constitucional instituidora da imunidade. Requerem-se métodos específicos de hermenêutica, desenvolvidos pela Nova Hermenêutica Constitucional, a qual exige bem mais que os métodos hermenêuticos tradicionais.

NOTAS

[1] CARRAZZA, Roque Antônio. Curso de direito constitucional tributário. 16. ed. São Paulo: Malheiros, 2000,
    p. 644.

[2] Ibid., p. 645.

[3] BALLEIRO, Aliomar. Direito tributário brasileiro. 11. ed.  Rio de Janeiro: Forense, 2001,  p. 151-152.

[4] Ibid., p. 149.

[5] CARRAZZA, op. cit., p. 593.

[6] ROSA JÚNIOR. Manual de direito financeiro e direito tributário. 15 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 315.

[7] BALEEIRO, 2001, p. 149.

[8] CARRAZZA, 2000,  p. 647.

[9] MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 22 ed. São Paulo: Malheiros, 2003 p. 254.

[10] Ibid., p. 255.

[11] COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributário brasileiro. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 292.

[12] COÊLHO, 2001, p. 292.

[13] SARAIVA FILHO, Oswaldo Othon de Pontes apud PAULSEN, Leandro. Direito tributário: constituição e código tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 3. ed. Porto Alegre: Editora do Advogado, 2001, p. 229.

[14]Ibid., p. 229.

[15] MARTINS, Ives Gandra da Silva. Comentários à constituição do brasil. São Paulo: Saraiva, 1990, v. 6. p. 186.

[16] Ibid., p. 186.

[17] SARAIVA FILHO apud PAULSEN, 2001, p. 229.

[18] Ibid., p. 229.

[19] MORAES, Bernardo Ribeiro de. apud MARTINS, Ives Gandra da Silva. Imunidades tributárias. São Paulo:Revista dos Tribunais, 1998, p. 137.

[20] TORRES, Ricardo Lobo apud MARTINS, Ives Gandra da Silva,  p. 1998, p. 203.

[21] PAULSEN, 2001, p.234.

[22] MORAES, Alexandre de. Constituição do brasil interpretada e legislação constitucional. 2. ed. São Paulo:Atlas, 2003, p. 1724.

[23] Ibid., p. 1724.                                                                                                                                        

[24] COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributário brasileiro. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p.293.

[25] CARRAZZA, 2000,  p.661.

[26] ICHIHARA, Yoshiaki. Imunidades tributárias. São Paulo: Atlas, 2000, p. 291.

[27] Ibid., p. 291.

[28] BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Mandado de segurança. tributário. Imunidade de impostos para livros. art. 150, VI, "d" da carta magna. Extensão a “áudio livro” importado pelo impetrante. Reo – remessa ex-ofício 14131,2002.70.00.008696-3/PR. Relator: Dirceu de Almeida Soares. Porto Alegre, 15 de abril de 2003. Disponível em:< http://www.trf4.gov.br/trf4//pesq-ledoc.php3?primeira_vez=sim&&>. Acesso em: 31 out. 2003.

[29] MACHADO, 2003, p. 254.

[30] Ibid., p. 254-255.

[31] CARRAZZA,  2000, p. 648.

[32] Ibid.,  p. 647.

[33] BRASIL. Tribunal Regional Federal da 3ª Região. Mandado de segurança. agravo retido. tributário. livro. Cd-rom. Imunidade tributária. artigo 150, inciso VI, alínea “d”, da constituição federal. AMS – Apelação em  mandado de segurança 38592,2000.02.01.071164-4 /RJ. Relator: Juiz Aluisio Gonçalves de Castro Mendes. Rio de Janeiro, 05 de setembro de 2003. Disponível em: <http://www.trf2.gov.br/juris/pesquisa/pesquisa.php3> Acesso em: 31 out. 2003.     

[34] CARRAZZA, 2000, p. 650.

[35] Ibid, p. 645.

[36] FERRAZ JÚNIOR. Tercio Sampaio. Livro eletrônico e imunidade tributária. Cadernos de direito tributário e finanças públicas. São Paulo: Revista dos Tribunais, ano 6, n. 22, p. 38, jan./mar. 1998.

[37] MACHADO, 2003, p. 255.

[38] Ibid., p. 245-255.

[39] PAULSEN, 2001, p. 228.

[40] BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Constitucional tributário. Imunidade, jornal cd-rom. Ac – apelação cível 256356, 1998.04.01.090888-5 /SC. Relator: Juiz João Pedro Gebran Neto. Porto Alegre, 03 de agosto de 2000. Disponível em:<http://juris.trf4.gov.br/pesq-ledoc.php3?primeira_vez=sim&&>. Acesso em: 31 out. 2003.

[41] MOTTA FILHO, Marcelo Martins. A imunidade do software. Cadernos de direito tributário e finanças públicas.  São Paulo: Revista dos Tribunais, ano 6, nº 22,  jan./mar. 1998, p. 71.

[42] Ibid., p.71.

[43] ROSA JÚNIOR, 2001, p. 316.

[44] ICHIHARA, 2000, p. 305.

[45] CARRAZZA, 2000, p. 655.

[46] MACHADO, 2003, p. 256.

[47] BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Imunidade. Livros. quickitionary. Cf/88, art. 150, inc. VI, alínea d.AMS – Apelação em mandado de segurança 73732, 2000.70.00.002338-5/ PR. Relator: Juiz Vilson Darós. Porto Alegre, 28 de agosto de 2001. Disponível em:< http://www.trf4.gov.br/trf4//pesq-ledoc.php3?primeira_vez=sim&&>. Acesso em: 31 out. 2003.

[48] ROSA JÚNIOR,  2001, p. 315.

[49] MACHADO, Hugo de Brito. Imunidade tributária do livro eletrônico. Disponível em:< http://www.machado.adv.br/home/artigos/Imunidade%20do%20Livro%20Eletr%F4nico%20-%20Hugo%20de%20Brito%20Machado%20e%20Hugo%20de%20Brito%20Machado%20Segundo.doc>. Acesso em: 11 nov.2003.

[50] MACHADO, Hugo de Brito. Imunidade tributária do livro eletrônico. Disponível em:<http://www.machado.adv.br/home/artigos/Imunidade%20do%20Livro%20Eletr%F4nico%20-%20Hugo%20de%20Brito%20Machado%20e%20Hugo%20de%20Brito%20Machado%20Segundo.doc>. Acesso em: 11 nov. 2003.

[51] Ibid.