A Súmula Vinculante nº 11: ato discricionário ou vinculado da autoridade policial?

1. Breve histórico

No ano de 2008, foi editada a Súmula Vinculante nº 11, que possui o seguinte teor:

Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.

Cabe lembrar que, nesta época, existiam várias operações policiais que culminaram em prisões cautelares de vários banqueiros e políticos, ou seja, de várias pessoas que, no decorrer de séculos, nunca foram alvos de investidas do poder punitivo do Estado. Logicamente, não é necessário notável saber jurídico ou a conclusão de um curso de Direito para saber da veracidade desta afirmativa, pois, a história do poder punitivo estatal não é rica em punição de poderosos.

No ano de 2008, foi deflagrada em nosso país várias prisões cautelares divido à operação policial federal denominada Satiagraha, contra desvio de verbas públicas, corrupção e lavagem de dinheiro. Tais investigações se iniciaram no ano de 2004, culminando com tais prisões quatro anos depois. Merece menção que a operação e inquérito policial foram inteiramente acompanhados pelo Ministério Público.

Nesta época, várias manifestações favoráveis e desfavoráveis a um habeas corpus concedido ao banqueiro Daniel Dantas, pelo Supremo Tribunal Federal, em decisão monocrática de seu Presidente Gilmar Mendes permeavam o debate em relação à operação. Não cabe neste trabalho debater sobre a legitimidade ou legalidade da concessão deste remédio constitucional, entretanto, cabe a lembrança do episódio.

De forma curiosa, em um episódio como este, que possui interfaces com vários partidos políticos da situação e oposição, o eixo do debate tomou outro rumo: o uso de algemas em operações policiais. Ora, em um episódio com fartos indícios de desvio de grandes quantias decorrentes de verbas públicas, a questão que parecia mais irrelevante acabou por se tornar o assunto principal: o uso ou não das algemas na condução de presos.

O artigo 199 da Lei de Execuções Penais (Lei nº 7210/1984) é claro ao prescrever que o emprego de algemas deve ser disciplinado por decreto federal. Na quase totalidade dos países, o emprego de algemas é um procedimento obrigatório, independente da condição social do preso. Há discricionariedade ao agente policial. Este deve tratar com equidade todos os detidos. Um momento tenso, como o da execução do ato, pode gerar problemas muito mais graves que a exposição do preso.

Com a motivação de preencher o vácuo legal, houve a edição da Súmula Vinculante nº 11. Logicamente, um observador mais atento notará que o uso das algemas permanece inalterado em relação a presos de condição social mais humilde. Ou seja, poderá concluir que, na prática, a Súmula acabou por segregar uma espécie de casta superior em detrimento a um universo de pessoas, historicamente alvos do aparato punitivo do Estado, da criminalização primária.

O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana foi um dos principais suportes da decisão. Em nível infraconstitucional, baseou-se, entre outros dispositivos, no artigo 284, do Código de Processo Penal (não será permitido o emprego de força, salvo a indispensável no caso de resistência ou de tentativa de fuga do preso); no art. 350, do Código Penal, que cuida do crime de exercício arbitrário ou abuso de poder (ordenar ou executar medida privativa de liberdade, sem as formalidades legais ou com abuso de poder); e na Lei 4.898/65, que trata do abuso de autoridade (Art. 4º. Constitui também abuso de autoridade: a) – ordenar ou executar medida privativa de liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder).

Retirando a discricionariedade do agente policial ao analisar a oportunidade e conveniência no caso concreto, podemos multiplicar situações nas quais o agente policial fica a mercê de surtos violentos por parte do preso. Tomando a liberdade de ilustrar com um exemplo, a escrivã da Policia Civil do Estado do Maranhão, Loane Maranhão da Silva Thé, 32 anos, que, em maio de 2014, foi assassinada à facadas ao tomar depoimento de um acusado de estupro. O interrogado, além do homicídio, é também acusado de golpear outra policial, causando lesões. Segundo noticiado, o acusado foi tomado por surto, do qual pode ser vítima qualquer preso, independente da classe social. Ademais, o uso de algemas serve não só para proteção dos agentes do Estado, mas também para proteção do próprio preso para que não atente contra a própria integridade física e de terceiros, além de evitar fugas e destruição de provas.

Além do mais, resta claro que o emprego da algema constitui é uma intrusão menor na privacidade do indivíduo do que a prisão em si. Esta, sim, atenta contra sua liberdade, sua dignidade, sua integridade moral e sua imagem. Decorre daí que, se o ato da prisão for legal, o uso da algema é constitucionalmente permitido, eis que, além de se tratar do uso moderado de força contra o preso, autorizada por lei, visando proteger interesses maiores, como o direito à vida e à integridade física do agente policial e de terceiros, causa muitíssimo menos constrangimento do que a própria prisão. Se o ato for ilegal, o preso que sofreu o abuso por parte do Estado, dispõe de todos meios legais para ser ressarcido no seu direito.

Outro fato a ser analisado, e ponderado nesta colisão de direitos, é o risco à integridade física do policial que executa a prisão que também merece proteção constitucional, frente a um evento incerto como a agressão ao direito de privacidade do preso pelo uso da algema. O constrangimento sofrido decorre, precisamente, do ato ostensivo da prisão, em princípio legal e legítima. É o preço que o indivíduo paga para o resguardo, à proteção e ao bem da sociedade. Como é a prisão que causa o constrangimento, novamente é reforçado que se esta for ilegal, o indivíduo tem direito a pleitear frente ao Estado a justa indenização pelos danos morais que sofreu em decorrência dela. Mas não pelo fato, por si só, da utilização da algema.

Uma questão curiosa diz respeito ao artigo 103-A da Constituição Federal sobre o requisito a ser observado para edição de súmulas vinculantes. De acordo com o referido artigo, o requisito básico para a edição é que hajam decisões reiteradas sobre matéria constitucional. Para a edição desta Súmula, bastou apenas uma única decisão, a anulação do HC 91952. Através de pesquisa junto ao portal do STF, foi encontrada outra decisão de Habeas Corpus (HC 89429/RO-Rondônia, Relator: Ministra Carmem Lúcia, 22/08/2006), da qual considera o emprego de algemas algo legítimo e não arbitrário para os casos considerados excepcionais.

2. Exemplo de outros países

Nos Estados Unidos da América, uma prática conhecida e, apesar de questionada, tolerada é o “Perp Walk”. Uma espécie de exposição do preso. Argumentos contrários à prática vão ao sentido de que a exposição já é uma forma prévia de julgamento, dificultando os argumentos da defesa do réu. A Suprema Corte norte-americana vai ao sentido de que a exposição é uma forma de transparência da execução da prisão. Alguns autores chegam a afirmar que a imagem do acusado levado à prisão transmite a enérgica disposição do Estado combate ao crime, além de servir de desestímulo a outros que planejam praticar o mesmo crime (William R. Mitchelson Jr. e Mark T. Calloway). Logicamente, tal prática não deve ser a tônica das prisões, todavia, não é novidade que a exposição de presos é uma prática corriqueira em nosso país, ocorrendo de forma esmagadora no caso de presos de condição social mais desfavorecida.

Em um breve estudo de direito comparado, vemos que a Suprema Corte dos Estados Unidos outorga grande margem de discricionariedade ao policial na execução da prisão. Apenas para citar uma corte estadual, vejamos o fragmento de texto neste julgamento na Flórida: "se um policial acredita razoavelmente que essa detenção só pode ser conduzida dessa maneira (com algemas) não cabe à Corte substituir pelo seu o julgamento do policial”. O crivo inicial da execução da prisão é o juízo de conveniência e oportunidade do executor da medida, com amplo apoio da autoridade judiciária.

Vejamos a frase abaixo do Ministro Eugenio Zaffaroni, da Suprema Corte Argentina, um crítico da onda punitivista, do uso abusivo do Direito Penal nas mais corriqueiras situações. Pelas palavras do Ministro e doutrinador, podemos inferir que a classe social do preso pode ser uma condição essencial a ser analisada na execução da prisão.

Uma suposta garantia de direitos inerentes à dignidade da pessoa humana pode vir motivada por algo muito menos nobre, no caso, a proteção de um preso de condições economico-sociais elevadas.

Um caso paradigma em relação ao uso de algemas é o caso Muehler vs. Mena (2005). Neste julgamento, a Suprema Corte considerou constitucional o uso de algemas numa simples busca e apreensão domiciliar determinada pela justiça norte-americana, sem especificação dos nomes dos eventuais ocupantes de uma casa, que foi indicada com precisão apenas pelo endereço. Uma prisão é uma situação muito mais complexa que uma busca apreensão, e mesmo nesta situação foi outorgado o uso de algemas pela Corte.

No caso, Iris Mena foi algemada em uma garagem por duas a três horas, durante o curso da diligência, enquanto dois policiais, autorizados por um search warrant judicial, faziam a busca de armas letais e procuravam por evidências de formação de quadrilha na residência ocupada por ela e mais quatro elementos, todos não identificados previamente.

Os julgamentos da Suprema Corte norte-americana são sempre feitos pelo plenário, de modo a tornar única e indiscutível, sem divergências de turmas, a decisão do tribunal e anunciadas como "Acórdãos da Corte", ou seja, a posição final da Corte, e não como voto de determinado ministro, fato que valoriza muito, politicamente, o poder judiciário. O Chief Justice Rehnquist enfatizou que "A jurisprudência firmada sob a quarta emenda (a que autoriza a busca domiciliar ou pessoal semelhante à prevista nos arts. 242 a 250, do Código de Processo Penal brasileiro, também condicionada à existência de fundadas razões que a autorizem), há muito reconhece que o direito de se fazer uma prisão ou uma parada investigatória carrega consigo o direito do uso de algum grau de coerção física ou a ameaça de efetivá-la." e que "não obstante o risco de perigo, inerente à execução de um mandado de busca por arma, ter sido suficiente para justificar o uso de algemas, a necessidade de deter múltiplos ocupantes tornaram o uso de algemas muito mais razoável."

Salientou, ainda, que "o uso de força pelos policiais, em forma de algemas, para efetuar a detenção de Mena na garagem, como a detenção de outros três ocupantes da casa, foi razoável porque os interesses governamentais superam a intrusão marginal (direito de privacidade do preso)”. Finalmente, esclareceu que "Os interesses governamentais não só de deter pessoas, mas o de usar algemas, alcançam o seu zênite quando, como aqui, um mandado judicial autoriza a busca de armas e quando um procurado membro da quadrilha reside no local. Nessa situação inerentemente perigosa, o uso de algemas minimiza o risco de danos tanto para os agentes como para os ocupantes." A título de curiosidade, Mena ganhara a indenização nas duas primeiras instâncias, perdendo na Suprema Corte.

3. Conclusão

Não se quer afirmar neste trabalho que o Supremo Tribunal Federal confirmou o senso comum de que há uma casta superior de indiciados com prerrogativas especiais. O que é necessário é uma discussão maior do tema, haja vista a importância do momento de execução de prisões, sejam cautelares ou não, pois o agente policial põe em prática a medida que foi determinada pelo Poder Judiciário. Conclui-se o presente trabalho com fragmentos de importantes decisões de nossa Corte Constitucional sobre o tema, demonstrando a resposta do Judiciário aos casos concretos.

Manter o acusado em audiência, com algema, sem que demonstrada, ante práticas anteriores, a periculosidade, significa colocar a defesa, antecipadamente, em patamar inferior, não bastasse a situação de todo degradante. O julgamento do Júri é procedido por pessoas leigas, que tiram as mais variadas ilações do quadro verificado. A permanência do réu algemado, indica, à primeira visão, cuidar-se de criminoso da mais alta periculosidade, desequilibrando o julgamento a ocorrer, ficando os jurados sugestionados." HC 91.952, Relator Ministro Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgamento em 7.8.2008, DJe de 19.12.2008.

"Ementa: (...) 1. O uso legítimo de algemas não é arbitrário, sendo de natureza excepcional, a ser adotado nos casos e com as finalidades de impedir, prevenir ou dificultar a fuga ou reação indevida do preso, desde que haja fundada suspeita ou justificado receio de que tanto venha a ocorrer, e para evitar agressão do preso contra os próprios policiais, contra terceiros ou contra si mesmo." HC 89.429, Relatora Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, julgamento em 22.8.2006, DJ de 2.2.2007.

"Ementa: (...) I - O uso de algemas durante audiência de instrução e julgamento pode ser determinado pelo magistrado quando presentes, de maneira concreta, riscos a segurança do acusado ou das pessoas ao ato presentes. Precedentes. II - No caso em análise, a decisão reclamada apresentou fundamentação idônea justificando a necessidade do uso de algemas, o que não afronta a Súmula Vinculante 11." Rcl 9.468 AgR, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, julgamento em 24.3.2011, DJe de 11.4.2011.

"Em verdade, a citada decisão sumulada não aboliu o uso das algemas, mas tão somente buscou estabelecer parâmetros à sua utilização, a fim de limitar abusos. (...) Solicitadas informações ao Delegado Titular do 4º Distrito Policial de Betim sobre o uso das algemas quando da prisão dos ora reclamantes, este noticiou: ¿No momento em que efetuamos as prisões de Vanderlei, Ronilson e Vanessa, não fora utilizado algemas, visto que os mesmos não ofereceram resistência, naquele momento, bem como outros aspectos que justificassem a utilização, visto que havia muitos policiais na operação policial. Com relação à transferência de presos, fora sim utilizado algemas, visto o pequeno efetivo que a 4ª Delegacia de Polícia possuía, ou seja, apenas 4 (quatro) policiais para 3 (três) presos. (...) Ressalto que fora utilizado como medida de salvaguarda da integridade física dos conduzidos, bem como de terceiros e dos agentes policiais que realizaram a escolta, além de impedir qualquer reação indevida dos presos' - (fl. 153). No caso, a utilização excepcional das algemas foi devidamente justificada pela autoridade policial, nos termos exigidos pela Súmula Vinculante n. 11." Rcl 8.409, Relator Ministro Gilmar Mendes, Decisão Monocrática, julgamento em 29.11.2010, DJe de 3.12.2010.

● Reclamação e reavaliação da fundamentação para o uso de algema
"Não é possível admitir-se, em reclamação, qualquer dúvida a respeito das questões de fato apontadas pela juíza para determinar o uso das algemas durante a realização das audiências". Rcl 6.870, Relatora Ministra Ellen Gracie, Decisão Monocrática, julgamento em 28.10.2008, DJe de 6.11.2008.

Referências bibliográficas

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de processo penal. 10. ed. atual. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Júris, 2008.

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm> acessado em 7 dez. 2014.

<http://www.stf.jus.br> acessado em 9 dez. 2014.

<http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=5347> acessado em 7 dez. 2014.

<http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/106086/ministro-da-suprema-corte-argentina-eugenio-raul-zaffaroni-critica-onda-punitiva> acessado em 7 dez. 2014.

<http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI81097,21048-Algemas+seu+uso+e+a+sumula+vinculante+11+do+STF+regra+ou+excecao> acessado em 7 dez. 2014.