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Divórcio extrajudicial

A Lei 11.441/07 deu possibilidade do divórcio extrajudicial como um meio mais rápido e com toda a seriedade necessária que se deve, com a presença de um advogado e alguns requisitos básicos. No entanto, o divórcio judicial ainda é necessário para os casos em que há litígio.

Direito de Família | 02/jan/2015

O divórcio no Brasil foi um assunto muito complexo, pois o país tinha uma visão antidivorcista. O casamento sempre foi algo sagrado, com isso o divórcio  passou a ser um instituto jurídico com evoluções em vários processos e levantou questões em todas as legislações em que foi aplicado, pois envolve questões políticas e religiosas, e não é apenas uma questão jurídico-social.

Com o divórcio há a dissolução do vínculo matrimonial, a alteração no estado familiar, por isso o divórcio deve ser usado como um remédio ou solução para o casal ou a família e não encarado como sanção para o conflito conjugal, visando o bem estar dos cônjuges e principalmente dos filhos menores quando houver.

Num momento histórico, no início dos divórcios, durante a vigência do Código Civil de 1916, somente se admitia o chamado desquite, que não rompia o vínculo, mas apenas a sociedade conjugal. O vínculo nesta época, somente poderia ser extinto em caso de morte. Era um período em que o Direito de Família era extremamente influenciado pela Igreja Católica. Prevalecia a máxima: o que Deus uniu, o homem não separa. A família só podia ser constituída por meio de casamento, e este, por sua vez, era indissolúvel.

A natureza do divórcio faz cessar os efeitos religiosos, pondo fim nos deveres recíprocos dos cônjuges e realizando a partilha dos bens.

Na mesma ação do divórcio se discute assuntos sobre a guarda dos filhos, separação dos bens, pensão de alimentos dos filhos ou de um dos cônjuges, entre outros assuntos pertinentes.

Em 1977 ocorreu a segunda fase do divórcio, com a promulgação da Lei 6.515/77, conhecida como Lei do Divórcio. Tal lei passou disciplinar os institutos do divórcio e a da separação, prevendo a extinção do vínculo conjugal pelo divórcio, mas desde que antecedido de prévia separação judicial (exigindo-se o longo prazo de 03 anos), que agora se substituía ao antigo desquite, revogando expressamente a previsão do referido instituto no antigo Código Civil.

De acordo com a previsão contida no art. 38 da Lei do Divórcio, só era possível que cada cônjuge se divorciasse uma única vez. Tal regra demonstrava, portanto, que a indissolubilidade ainda estava presente em nosso ordenamento jurídico, gerando, muitas vezes situações esdrúxulas, onde um indivíduo solteiro que se casava pela primeira vez com outro já divorciado, ficava, para sempre, preso ao novo vínculo matrimonial, por conta de um casamento anterior ao qual não deu causa.

Com a Constituição Federal de 1988, reduziu-se para um ano o prazo para o divórcio por conversão, após a prévia separação judicial e abarcou-se, por fim, a novidade do divórcio direto, independente de separação judicial, desde que respeitado o prazo de dois anos da separação de fato. Com isso a nova legislação revela-se mais profunda do que à primeira e o instituto da separação judicial perdeu muito o seu significado, esvaindo-se até mesmo na sua utilidade prática, diante do pressuposto natural da intuitiva opção pelo divórcio direto por aqueles que já se encontram separados de fato há mais de dois anos.

A partir da promulgação da Carta Magna de 1988, portanto, o divórcio direto passa a sugerir notável vantagem sobre a separação judicial, esvaziando-se, aos poucos a utilidade desta. Bastava aguardar dois anos da separação de fato para se alcançar diretamente a extinção do vínculo matrimonial.

A Lei 11.441/07 deu possibilidade do divórcio extrajudicial como um meio mais rápido e com toda a seriedade necessária que se deve, com a presença de um advogado e alguns requisitos básicos. No entanto, o divórcio judicial ainda é necessário para os casos em que há litígio.

A sentença do divórcio depois de registrada no cartório competente (art. 32 da Lei nº 6.515/77), produz efetos similares ao divórcio extrajudicial: dissolve o vínculo matrimonial civil e cessa os efeitos civis do casamento religioso que estiver expressamente transcrito no registro público; põe fim aos deveres dos cônjuges; extingue o regime, assim a partilha poderá dar-se ulteriormente a concessão do divórcio, dividindo-se o patrimônio dos ex-cônjuges conforme o regime de bens adotado; faz cessar o direito sucessório dos cônjuges divorciados; ficam livres para contrair novo casamento e somente mediante novo casamento poderão reestabelecer o casamento com o cônjuge divorciado; permite que uma pessoa possa divorciar inúmeras vezes; permite que mesmo divorciados possam adotar conjuntamente  criança, desde que o estágio de visitas e adaptações tenha se iniciado na constância do casamento (art. 1.622, parágrafo único, CC) e haja concordância entre eles no que diz respeito a regime de guarda e a visitas; na existência de filhos menores é obrigatório a pensão alimentícia para atender as necessidades de subsistência dos tais.

Separação judicial é uma causa de dissolução da sociedade conjugal, porém não rompe o vínculo matrimonial, não podendo nenhum dos consortes convolar novas núpcias.

A separação (Lei nº 6.515/77) passou a ser utilizada como base para um futuro divórcio, e pôs fim à questão de verificação da culpa de um dos cônjuges como condição necessária para a permissão da separação.

A Constituição Federal modificou os requisitos expressos na Lei nº 6.515/77, reduzindo o lapso temporal de três anos para dois anos de conversão da separação em divórcio, e se comprovada a separação de corpos por mais de dois anos, inclusive, regulamentado no Código Civil de 2002.

A Emenda Constitucional nº 66/2010 determinou uma verdadeira revolução na disposição do divórcio no Brasil, alterando da redação do artigo 226, § 6º da Constituição Federal, simplicando o divórcio no Brasil. A redação original dada ao artigo 226 da Constituição Federal, dispunha que com o advento da Emenda Constitucional nº 66/2010 passou a vigorar a seguinte redação: “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”. Assim eliminou-se o lapso temporal que antes era usado e suprimiu-se do ordenamento jurídico o instituto da separação judicial e extrajudicial. A Emenda aprovada excluiu procedimentos desnecessários, consagrando os princípios da liberdade e da autonomia da vontade de quem deve estar presente tanto na constituição como na dissolução das relações conjugais, essa emenda possui o intuito de dar maior acessibilidade ao divórcio e a sua consequente facilitação, deixando de existir os requisitos da separação prévia (judicial, extrajudicial ou de fato). Em pouco tempo de publicação, tem suscitado intensos debates doutrinários relativos à sua interpretação e possíveis impactos no ordenamento civilista brasileiro.

Em 28 de junho de 1977 somente quem estava separado a mais de cinco anos poderiam solicitar o divórcio direto. No Brasil primeiro se obtinha a separação, para depois converter em divórcio.

Exigia-se também a culpa para se dissolver o casamento, desrespeito evidente ao direito a liberdade, por afrontar o príncipio maior que consagra a dignidade da pessoa humana como bem supremo.

A Constituição Federal de 1988 trouxe uma reviravolta no sistema histórico do divórcio.

A partir de 1988, consolidou-se o divórcio direto, aperfeiçoando a tímida previsão da Lei n. 6.515/77, sem extinguir, porém o divórcio indireto (decorrente da conversão da separação judicial).

O divórcio direto passou a ser aceito expressamente no texto constitucional, com eficácia imediata, tendo por único requisito o decurso do lapso temporal de mais de dois anos de separação de fato.

O sistema ao qual já estávamos acostumados, vigorou até a entrada em vigor da nova Emenda do Divórcio, conforme veremos mais adiante, a qual trouxe, para o sistema, modificação de grande impacto.

A Lei 11.441/07 autorizou a realização de separações e divórcios consensuais através de escrituras públicas lavradas em Cartórios de Notas.

De acordo com a referida lei, somente os casos de separações e divórcios onde haja consenso entre as partes e não exista interesse de menores ou incapazes envolvidos poderão ser realizados em Cartório.

A Lei 11.441/07 desburocratizou os procedimentos e facilitou a vida do cidadão ao permitir ao interessado escolher entre a via judicial ou extrajudicial para a prática desses atos. Hoje o cidadão pode optar entre praticar o ato no Judiciário ou em cartório.

Para a realização de um divórcio ou separação em cartório é necessário cumprir os seguintes requisitos:

Primeiro, é preciso haver consenso entre o casal. Os cônjuges devem estar de acordo quanto à decisão de separação ou divórcio. Se houver litígio entre eles, o processo deve necessariamente ser judicial.

Segundo, não pode haver filhos menores ou incapazes envolvidos, salvo se comprovada a resolução prévia e judicial de todas as questões referentes aos filhos menores (guarda, visita e alimentos).

Ou seja, o ato somente poderá ser realizado em cartório se: (i) o casal não tiver filhos comuns; (ii) os filhos comuns forem maiores ou emancipados; (iii) as questões relativas aos filhos menores já tiverem sido previamente resolvidas em juízo.

Terceiro, deve haver a participação de um advogado. O tabelião, assim como o juiz, é um profissional do Direito que presta concurso público e representa o Estado, agindo de forma imparcial. O advogado representará o interesse dos seus clientes.

A modalidade do divórcio é tradicional em nosso Direito, mas desde que instituído em 1977, sempre foi preciso a instauração de um procedimento, litigioso ou amigável, perante o Poder Judiciário, para a obtenção da dissolução do vínculo. A população foi muito beneficiada porque agora poderá resolver de forma rápida e segura a difícil situação do término de um casamento. O Judiciário está sendo desafogado para cuidar apenas dos casos onde haja conflito entre as partes, pois, mesmo diante do incessante trabalho dos juízes e servidores, o Poder Judiciário se encontra abarrotado e muitas vezes esses processos precisam apenas de um pronunciamento simples, que reconheça o fim do afeto, permitindo, assim, aos cônjuges, seguirem as suas novas trilhas de vida.

Por tudo que analisamos, pensamos que o divórcio judicial, deva ser, em verdade, uma via de exceção, reservado a situações especiais, para que, com isso, possa incentivar o acesso mais simples, rápido e direto à forma administrativa de dissolução do vínculo.

Mesmo havendo processo judicial em andamento, os interessados podem, a qualquer momento, desistir do processo e optar pela separação ou divórcio em cartório, desde que preenchidos os requisitos legais.

Com a Emenda do Divórcio, extingue-se a figura da “separação” seja ela na modalidade consensual ou litigiosa, e não há que se falar mais em separação extrajudicial.

A norma trata agora somente do divórcio, o divórcio extrajudicial tem, como primeira premissa, a livre autonomia da vontade dos cônjuges divorciados, respeitando as suas individualidades e preferências.

Uma vez que observados que não há mais prazos a serem cumpridos, para a aquisição do direito de se divorciar, não há mais que se falar em prazos como observância de requisitos legais.

Considerando a falta de uniformidade na interpretação das regras da Lei nº 11.441/2007, tanto no divórcio extrajudicial, quanto na revogada “separação Consensual” , o Conselho Nacional de Justiça editou a Resolução n. 35, de 24 de abril de 2007, que disciplina a aplicação do novo diploma pelos serviços notariais e de registro, o que consideramos medida salutar, para uma efetiva segurança e estabilidade das relações jurídicas.

Quanto aos divórcios consensuais administrativos, disciplinados pela Lei n. 11.441 de 2007, os tabeliões não deverão mais lavrar escrituras públicas de separação, conforme estão formalizadas na Emenda do Divórcio.

Faculta-se, lavrarem atos de conversão de separação em divórcio, nos termos da mencionada Resolução n. 35 do Conselho Nacional de Justiça:

“Art. 52. A Lei n. 11.441/07 permite, na forma extrajudicial, tanto o divórcio direto como a conversão da separação de certidão atualizada do processo judicial, bastando a certidão da averbação da separação no assento de casamento”.

A Emenda Constitucional n. 66/2010 (Projeto da Emenda Constitucional n. 28 de 2009) determinou uma revolução a respeito do divórcio no Brasil.

Como podemos notar, nas duas manifestações, salienta-se a ideia de um ser legítimo reclamo da sociedade brasileira, visando a desburocratização do divórcio. Isso porque o divórcio, diretamente concedido atende com mais imediatidade e plena eficiência aos anseios de quem pretende se livrar de uma relação afetiva falida. Diante desse clamor, as críticas ao projeto, feitas por respeitáveis integrantres da Conferência Nacional dos Bispos do Brasil, não convenceram.

A Emenda Constitucional n. 66 de 14 de julho de 2010, conhecida como PEC do Divórcio ou PEC do Amor, deu uma nova redação ao § 6º do art. 226 da Constituição Federal, retirando do texto a exigência, para o divórcio, do requisito temporal do texto e da prévia separação judicial. A redação anterior do § 6º do art. 226 da Constituição Ferderal dizia:

“Art. 226. A família base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§ 6º O casamento civil pode ser dossolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos”.

A redação atual do § 6º do art. 226 da Constituição Federal: “o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”.

A figura da separação deixou de existir e após essa alteração não é mais necessário comprovar o lapso de tempo da separação de corpos para um sucesso no divórcio.

Para que o processo de Divórcio seja realizado de forma mais pratica e rápida o procedimento deve ser realizado por Escritura Pública. Na ausência de filhos menores de 18 anos ou incapazes e as partes estando de comum acordo, basta apenas o casal contratar um advogado que elaborará os termos do divórcio e da partilha dos bens do casal, cuidando inclusive do cuidado com a devida ou não pensão alimentícia aos cônjuges. Esse procedimento é muito rápido, podendo o casal obter o divórcio em poucos dias, ao contrário dos processos judiciais, que podem levar vários meses.

Sendo assim, a PEC passou a ter eficácia imediata e direta, afastando-se a possibilidade de eventuais limitações, que poderiam advir da lei ordinária.

Portanto, quando o § 6 do art. 226 da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional n. 66/2010, menciona que o casamento pode ser dissolvido, está afirmando, ipso facto, que a sociedade conjugal e o vínculo matrimonial podem ser dissolvidos pelo divórcio.

Não mais é possível trazer para o âmbito da justiça qualquer controvérsia sobre a postura cônjuges duranto o casamento, uma vez que houve fim a separação por culpa.          

A emenda veio para atender aos anseios e inconformidade que se criou com a resistência ao divórcio. Não há justificativas para se manter uma dupla via para assegurar o direito e a felicidade, pois a manutenção de um casamento já desgastado não pode ser sinônimo de felicidade.

Segundo o IBDFAM (Instituto Brasileiro de Direito de Família) a visão é positiva. Reduz a interferência do estado na vida privada do cidadão, reduz custas judiciárias, e para o indivíduo que irá se divorciar não precisa mais entrar com processo de separação judicial e depois divórcio.

A PEC do Divórcio agilizou o processo de divórcio de modo que o indivíduo se divorcia quantas vezes quiser sem limite de lapso temporal, trazendo a interpretação que se não há mais amor, não há porque se manter um casamento.

Como apreciamos a evolução histórica deste instituto, vimos que a Lei 11.441/2007, instituiu modificações significativas que de fato revolucionaram a sociedade brasileira trazendo com isso um avanço para nossa sociedade.

Os mesmos que demoravam meses, senão anos, para serem concluídos, pois o procedimento judicial é dotado de etapas, preceituadas por lei, que acabam por trancar as demandas, tornando o caminho cansativo e moroso. Contudo, a partir do ano de 2007, ao judiciário foi possível trazer mais tranquilidade, uma vez que entrou em vigor a Lei 11.441, possibilitando a realização do divórcio por escritura pública de casais que não tenham filhos menores ou incapazes, observando os requisitos legais.

Baseado na finalidade de eliminar a intervenção do Poder Judiciário em  relações jurídicas de conteúdo exclusivamente patrimonial, a separação ou o divórcio entre pessoas maiores e capazes, e que, por isso, não carecem da tutela jurisdicional para definir suas opções existências, devem ser definidas pela forma administrativa, resguardando a função estatal, apenas, para aquelas situações conflitantes que tornem indispensável um ato jurisdicional de poder.

Esse novo procedimento dispensa  a presença do magistrado, porém redobra a responsabilidade do advogado, cuja atuação na formalização dos ajustes é indispensável.

A Emenda Constitucional n. 66 de 14 de julho de 2010, deu uma nova redação ao  § 6º do art. 226 da Constitucional Federal, retirando do texto a exigência, para o divórcio, do requisito temporal e da prévia separação, passou a ter eficácia imediata e direta, desafogando o judiciário e trazendo benefícios aos que pretendem desfazer a sociedade conjugal com agilidade.

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