Prestadoras de serviços recolhem SESC/SENAC?

A construção doutrinária hodierna sobre a condição de comerciais das empresas prestadoras de serviços, enquadran-do-as no plano sindical da Confederação do Comércio, determinam a sua categoria de contribuintes do SESC e do SENAC.

O Dr. Dolimar Toledo Pimentel, assessor jurídico da Confederação Nacional do Comércio, em trabalho publicado no Jus Navigandi, expõe, sobre o tema que:

"Basta o seu enquadramento em tal plano para torná-las legalmente comerciais, para fins de enquadramento sindical e, consequentemente, para fins de contribuição ao Sesc e Senac.

Assim, todas as empresas enquadradas nas categorias econômicas integrantes do plano sindical capitaneado pela Confederação Nacional do Comércio são, por vontade da lei, empresas comerciais e, ipso facto, são contribuintes do Sesc e do Senac. Esta é a idéia matriz que fundamenta a sujeição das prestadoras de serviço à exigibilidade do pagamento de uma contribuição social da qual são sujeitos passivos. Portanto, mesmo que tais empresas não tivessem natureza comercial, o que se admite apenas para argumentar, elas o seriam por ficção legal, para efeito de obrigatoriedade de recolhimento de uma contribuição social em favor do Sesc e do Senac. Melhor dizendo, quando a legislação que criou aquelas entidades (Decretos-Leis nos 8.621/46 e 9.853/46) e disse que são sujeitos passivos do tributo as empresas comerciais que se enquadrem no plano da CNC, quis o legislador dizer que o enquadramento as torna comerciais, para efeito da exigibilidade do pagamento, até porque seria esdrúxulo que a Confederação Nacional do Comércio abrigasse em seu plano sindical empresas que não fossem comerciais".

E vai além o jurista citado, ao dizer que:

O artigo 240 da Constituição Federal, que recepcionou expressamente as contribuições devidas ao Sistema S como um todo e, em particular ao Sesc e ao Senac, obriga ao universo de empregadores que, assumindo o risco da produção, admitem empregados.

Efetivamente o preceito constitucional dispõe que as contribuições compulsórias são dos empregadores, da forma seguinte:

Ficam ressalvadas do disposto no art. 195 as atuais contribuições compulsórias dos empregadores sobre a folha de salários, destinadas às entidades privadas de serviços social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical."

(grifos nossos)

Assim como o Estado através da legislação aqui apontada, criou o Sesc e o Senac para qualificar profissionalmente e valorizar, assistindo, o trabalhador de todos os ramos do comércio, para as demais áreas da economia foram também criadas entidades com o mesmo objetivo, que são:

PARA A INDÚSTRIA

SERVIÇO SOCIAL DA INDÚSTRIA-SESI - criado pelo Decreto-Lei nº 9.403, de 25.06.46.

SERVIÇO NACIONAL DE APRENDIZAGEM INDUSTRIAL-SENAI - criado pelo Decreto-Lei nº 4.048 de 22.01.46.

PARA O TRANSPORTE

SERVIÇO SOCIAL DO TRANSPORTE-SEST - criado pelo Decreto-Lei nº 8.706/93.

SERVIÇO NACIONAL DE APRENDIZADO DO TRANSPORTE-SENAT - criado pela Lei nº 8.706/93.

PARA A AGRICULTURA

SERVIÇO SOCIAL RURAL - SSR - criado pela Lei nº 2.613 de 23.09.55.

SERVIÇO NACIONAL DE APRENDIZAGEM RURAL-SENAR - Lei nº 8.315
de 23.12.91.

PARA AS COOPERATIVAS

SERVIÇO SOCIAL DAS COOPERATIVAS-SESCOOP - Medida Provisória nº 17.0875, de 13.01.99.

Como se vê, ninguém escapa. Todas as empresas, sejam quais forem suas atividades, concorrem para o desenvolvimento, aprimoramento e qualificação da mão de obra, assim como para a assistência social e valorização do trabalhador através da contribuição para entidade vinculada ao Sistema Sindical a que pertencem.

Se forem empregadoras, as empresas prestadoras de serviços estarão, pois, sujeitas às contribuições devidas ao Sesc e ao Senac, nos termos da regulamentação do dispositivo constitucional supracitado.

E, relativamente às empresas prestadoras de serviços, a regulamentação hoje existente é clara, pois tais empresas, tidas como sociedades civis, estão obrigadas, como já se demonstrou, ao arquivamento de seus atos constitutivos nas Juntas Comerciais, por força do disposto na Lei nº 8.934/94. Mesmo em sede de jurisprudência, ficou demonstrado, no presente trabalho, que empresas prestadoras de serviços são empresas mercantis, logo comerciais.

Se são empresas mercantis e empregadoras, na forma do art. 240 da CF/88, são contribuintes do Sesc e do Senac, subsumindo-se a tal condição por força do disposto nos Decreto-Lei nº 9.853/46 e do Decreto-Lei nº 8.621/46.

A desoneração das empresas prestadoras de serviços da contribuição ao Sesc e ao Senac irá gerar um vácuo tanto na aplicação da norma constitucional quanto na da norma infraconstitucional, porquanto o sistema está estabelecido de molde a que cada atividade econômica insira em uma estrutura legal estabelecida e que, em decorrência disto, subsuma-se à condição de contribuinte do sistema em que se enquadrar. Nenhum empregador brasileiro é excepcionado em contribuir para o Sistema S.

A desoneração importará em uma anômala exclusão concedida pelo Poder Judiciário, que fará com que a empresa exonerada deixe de contribuir para quaisquer entidades do sistema estabelecido. Desonerar os prestadores de serviços, pura e simplesmente, de recolher contribuições para o Sistema S é conceder-lhe privilégio não extensivo aos demais empregadores brasileiros, é conceder-lhes imunidade ou isenção não autorizadas pela Constituição Federal ou pela lei. Excluir tão-somente os prestadores de serviço de cumprir suas obrigações previstas no artigo 240 da Constituição Federal é, portanto, inconstitucional.

Portanto, do ponto de vista doutrinário, entende-se que as prestadoras de serviços estariam sujeitas ao recolhimento das contribuições para o SESC e SENAC.

Tributaristas do porte de IVES GANDRA e HERON ARZUA entendem que "do ponto de vista da legislação tributária, a prestação de serviços tem sido assimilada a uma venda de bens imateriais, como atividade absolutamente afim à atividade de vendas de bens materiais (mercadorias)". (sublinhamos).

Os Tribunais, por sua vez, sufragam o caráter de comercialidade das empresas prestadoras de serviços, por visarem a obtenção de lucro.

Assevera, mais uma vez, o citado articulista, Dr. Dolimar que:

"Se o STJ proclama que empresa prestadora de serviços é detentora de fundo de comércio (REsp 27.912-8/RJ); se reconhece que academia de ginástica, desenganadamente prestadora de serviços, é estabelecimento comercial (REsp 174.196-RJ); se pelo menos o TRF/1 e próprio STJ chancelam o majoritário entendimento doutrinário de que a expressão fundo de comércio eqüivale a estabelecimento comercial a conclusão óbvia não pode ser outra: Empresa prestadora de serviços é estabelecimento comercial e, como tal, contribuinte do Sesc e do Senac. Caso contrário, estar-se-á inaugurando a época dos dois pesos e das duas medidas com a chancela do Poder Judiciário". (in artigo citado).

Também encontramos, por outro lado, decisões do STJ, entendendo que as empresas prestadoras de serviços não estão sujeitas ao recolhimento da contribuição para o SESC e SENAC.

O nosso Tribunal Regional Federal da 1ª Região sustenta a tese da comercialidade da empresa prestadora de serviços a exemplo da seguinte EMENTA:

"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA O SESC/SENAC. EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS MÉDICOS HOSPITALARES.

1. A empresa prestadora de serviços médicos e hospitalares, em caráter profissional, com fins lucrativos (sociedade civil com fins econômicos), está obrigada a contribuir para o Sesc/Senac, nos termos da legislação de regência, como acontece com as empresas comerciais em sentido estrito.

2. Conquanto a atividade econômica de prestação de serviços vista ao lume da teoria dos atos de comércio, esteja afastada do âmbito do direito comercial, a sua crescente importância econômica tem levado o direito moderno a dar-lhe o mesmo tratamento jurídico reservado para as atividades comerciais típicas".

Entretanto, diante desse posicionamento, tanto da doutrina quanto da jurisprudência, no sentido de se considerar as empresas prestadoras de serviços contribuintes do SESC e SENAC, vem o órgão fiscalizador do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL (INSS), em reunião ordinária realizada no dia 10 de maio de 2002, normatizar e consolidar os procedimentos fiscais e o planejamento das atividades de arrecadação relativas às contribuições arrecadadas pelo INSS, através da INSTRUÇÃO NORMATIVA nº 70, de 10 de maio de 2002 e, em seu art. 156 dispor que: "é indevida a cobrança de contribuição para o SESC e SENAC, relativamente às sociedades civis e a quaisquer empresas atuantes na área de prestação de serviço".

Assim, o fisco deixará, por força dessa norma administrativa, de exigir o recolhimento da contribuição para o SESC e SENAC das empresas prestadoras de serviços, resultando numa economia para essas empresas.

Desse modo, tanto as sociedades civis quanto as prestadoras de serviços que fizeram esse recolhimento poderão pleitear a devolução do que recolheram indevidamente a esse título, sob o argumento de que não estão obrigadas a tal exigência, visto que essa contribuição se destina às empresas comerciais e, tanto é assim que o órgão fiscalizador ponderou que aquelas empresas que prestam serviços não se sujeitam à exação e consideram indevida a cobrança, nos termos da Instrução Normativa nº 70, art. 156, em que pese o posicionamento doutrinário aqui apontado e de alguns julgados entenderem que as prestadoras de serviços são contribuintes do SESC e do SENAC, porque suas atividades visam o lucro e, portanto, se revestem do caráter de comercialidade.