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A responsabilidade civil na corretagem

Nos casos de fornecedores de produtos, é claro que, a apuração de um nexo de causalidade é de veras facilitado. Porém a apuração de uma relação de consumo que envolva um fornecedor de serviços é relativamente de difícil apuração, pois envolve mais o fator humano.

Direito Comercial | 17/nov/2013

O direito civil brasileiro é norteado pela reparação patrimonial e extrapatrimonial de um cidadão, que tenha algum dos seus direitos prejudicados. Visto que o corretor de imóveis e as imobiliárias estão em constante operação com diversos direitos de seus clientes, o instituto da responsabilidade civil é de imensa importância no dia a dia dos profissionais.

1.1 Fundamentos da responsabilidade civil

O instituto da responsabilidade evolui de tempos em tempos. A procura pela defesa dos direitos já existe desde sempre, mas logo percebemos que foi alterada conforme a sociedade foi evoluindo.

Nos primórdios, a pessoa lesada tinha o direito de reaver o que lhe foi prejudicado, com uma reação imediata, instintiva e brutal. (GONÇALVES, 2010, p. 24). Sendo que se não fosse possível uma imediata reação, de maneira primitiva, o ofendido poderia ainda ter como compensação do seu direito uma pena, ou seja, uma vingança do ofensor. Esse sistema foi logo regulamentado, e passou a se chamar de pena de Talião, que tinha a máxima: “olho por olho, dente por dente”.

Percebe-se que até ai o que existia na realidade era uma responsabilização penal, visto que o individuo lesado teria uma compensação em forma de vingança, ou seja, uma pena. O direito Romano, veio a aperfeiçoar o instituto, diferenciando a pena e a reparação. O ofensor desta vez, tinha uma pena econômica, que variava conforme o delito cometido.

Porém foi o direito francês que aperfeiçoou a distinção entre responsabilidade penal e responsabilidade civil. Trouxe pouco a pouco, o elemento principal da responsabilidade civil, a culpa, sendo fundamental na reparação por danos. Conforme leciona Carlos Roberto Gonçalves, se referindo a evolução histórica da responsabilidade civil no direito francês:

Aos poucos, foram sendo estabelecidos certos princípios, que exerceram sensível influência nos outros povos: direito à reparação sempre que houvesse culpa, ainda que leve, separando-se a responsabilidade civil (perante a vítima) da responsabilidade penal (perante o Estado); a existência de uma culpa contratual (a das pessoas que descumprem as obrigações) e que não se liga nem a crime nem a delito, mas se origina na negligência ou da imprudência (GONÇALVES, 2010, p. 26).

Desde de então, os tribunais franceses começaram a atualizar os textos e estabeleceram uma jurisprudência que se tornou base essencial em todo o mundo.

No direito brasileiro, a responsabilidade já veio importada da Constituição do Império, no exemplo do Código Criminal de 1830, que já previa a indenização ou reparação natural quando possível. Com o advento do direito, o Código Civil de 1916 já tratava exclusivamente da responsabilidade civil, porém não apontava muitos casos com culpa presumida,  onde não era necessário a comprovação de culpa.

Já no atual Código Civil, o legislador tratou de trazer especificamente o que se enquadra nos casos de reparação civil, sendo o princípio da responsabilidade com base na culpa, o artigo 927, in verbis:

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem (BRASIL, 2002).

Sendo assim, o artigo em questão, além de não revogar nenhuma lei especial vigente na época, ressalvou as que pudessem a vir ser promulgadas.

Em seu sentido etimológico, a responsabilidade relata a idéia de obrigação, ou seja, um encargo, uma contraprestação (CAVALIERI, 2010, p.2). E no sentido jurídico, o legislador também tratou de trazer para esta idéia. No âmbito do direito, a responsabilidade é uma resposta ao agressor do patrimônio, ou seja, é um dever jurídico que surge para suprir o dano decorrente de uma violação do direito de outrem.

Sendo assim, o dever de indenizar é categorizado como uma obrigação pelo direito civil brasileiro. Surge uma nova modalidade de obrigação, dentre as já elencadas pelo código civil (dar, fazer, não fazer), a obrigação de indenizar. Essa obrigação decorre de um ato ilícito, descrito no artigo 186 do Código Civil (BRASIL, 2002): “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.” Portanto o dispositivo aponta que comete ato ilícito quem violar direito e provocar dano.

Antigamente a responsabilidade civil era fundamentada através da culpa, porém o enfoque da justiça moderna era a proteção do coletivo, e se fosse somente fundamentada na culpa, muitos dos casos estariam exímios de reparar o dano. Foi então que se decidiu não somente fundamentar-se na culpa, mas também no próprio fato da coisa e no exercício das atividades perigosas, que multiplicam o risco de danos (GONÇALVES, 2010, p. 30).

Quatro são os elementos iniciais ou pressupostos da responsabilidade civil: ação ou omissão, culpa ou dolo do agente, relação de causalidade e o dano experimentado da vítima.

a) Ação ou omissão (conduta humana) – o elemento inicial de qualquer ato considerado ilícito é a conduta humana. Deve portanto o agente causador cometer um ato ilícito para poder se falar em responsabilização. Podendo ela ser uma ação ou omissão decorrente da conduta. Nesse sentido, Rui Stoco leciona:

Mas a lesão a bem jurídico cuja existência se verificará no plano normativo da culpa, está condicionada à existência, no plano naturalístico da conduta, de uma ação ou omissão que constitui a base do resultado lesivo. Não há responsabilidade civil sem determinado comportamento humano contrário à ordem jurídica (STOCO, 2004, p. 131).

No mesmo sentido do autor, Sérgio Cavalieri Filho traz em sua ilustre obra a definição de ação por conduta humana:

A ação é a forma mais comum de exteriorização da conduta, porque, fora do domínio contratual, as pessoas estão obrigadas a abster-se da prática de atos que possam lesar o seu semelhante, de sorte que a violação desse dever geral de abstenção se obtém através de um fazer (CAVALIERI, 2010, p. 24).

E ainda completa, falando da omissão decorrente da conduta humana: “Já, a omissão, forma menos comum de comportamento, caracteriza-se pela inatividade, abstenção de alguma conduta devida.” (CAVALIERI, 2010, p. 24). É portanto uma conduta negativa, se diferenciando de uma ação do agente infrator, que seria uma conduta positiva.

b) Culpa ou dolo do agente – nos dois casos, ocorre a conduta voluntária do agente, porém há uma distinção clara entre as duas. No dolo, a conduta já nasce ilícita, sendo uma vontade consciente do agente em lesionar o direito, já na culpa, ocorre uma falta de cuidado, ou diligência.

Para Rui Stoco (2004, p. 132), “em proposições simples, o dolo é a vontade dirigida a um fim ilícito; é um comportamento consciente e voltado a realização de um desiderato.” O dolo é a conduta combinada com o efeito lesivo dela recorrente.

A culpa entretanto, se traduz como um descuido, onde o agente não quer o efeito que a sua conduta irá gerar. Em sua ilustre obra, Rui Stoco afirma em relação a culpa:

 A culpa em sentido estrito traduz o comportamento equivocado da pessoa, despida da intenção de lesar ou de violar direito, mas da qual se poderia exigir comportamento diverso, posto que erro inescusável ou sem justificativa plausível e evitável para o homo medius (STOCO, 2004, p. 132).

É clara a distinção dos dois conceitos, porém em sentidos práticos, o dever de indenizar será devido em ambos os casos.

c) Relação de causalidade (nexo causal) – na teoria é basicamente apurar se a conduta do agente deu causa ao resultado. Porém na prática, traz algumas perplexidades.

Não basta apenas apurar se o agente cometeu ato ilícito, ou se o a vítima tenha sofrido um dano, é necessário verificar a conexão entre esses dois acontecimentos.

Segundo Carlos Roberto Gonçalves, o nexo causal é requisito obrigatório na reparação civil:

Sem ela, inexiste a obrigação de indenizar. Se houve o dano, mas sua causa não está relacionada com o comportamento do agente, inexiste a relação de causalidade e também a obrigação de indenizar (GONÇALVES, 2010, p. 54).

Em um caso concreto, é necessário comprovar a relação de causalidade, pois ela é determinante para o apuramento de um processo. É ela que irá dar o veredito da reparação, que irá eximir ou não o agente causador da infração, pois se não existe o nexo causal, não existe agente causador.

d) Dano – é o quarto requisito a ser provado. É a grande questão a ser tratada pelo instituto da responsabilidade civil, e que se desdobra em dois tipos, o dano patrimonial e o dano moral.  O dano patrimonial, também chamado de dano material, atinge os bens integrantes do patrimônio da vítima, entendendo-se como o conjunto de relações jurídicas de uma pessoa apreciáveis economicamente (CAVALIERI, 2010, p. 73).

Já o dano de ordem moral, se traduz em tudo aquilo que se refletiu aos valores da vítima, ou seja, num conceito negativo, é tudo aquilo que não é patrimonial. É o que completa Rui Stoco em sua obra:

O chamado dano moral corresponde à ofensa causada à pessoa a parte subjecti, ou seja, atingindo bens e valores de ordem interna ou anímica, como a honra, a imagem, o bom nome, a intimidade, a privacidade, enfim, todos os atributos da personalidade (STOCO, 2004, p. 130).

Portanto a obrigação de reparar decorre, pois, da existência de uma violação de um direito e do dano, combinadamente.

1.2 Espécies de responsabilidade civil

Há que se diferenciar as espécies de responsabilidade presentes no nosso ordenamento jurídico. Essa diferenciação implicará na forma na qual os diversos tipos de atividades profissionais irão se enquadrar no sistema de responsabilização de danos.

1.2.1 Responsabilidade Civil e Penal

A responsabilidade civil e penal não era diferenciada pelo Direito Romano antigamente. Porém hoje em dia ela é levada em consideração, pois o resultado de cada uma delas é distinta num caso de direitos lesados.

A responsabilidade civil é decorrente da penal, da qual o que alguns autores trazem é que seria uma espécie menos grave que a outra respectivamente, podendo ser reparada de maneiras diferentes. Na responsabilidade penal, o sujeito infringe uma norma de direito público, isto por que em uma eventual reparação, o que se visa é restabelecer a ordem social através de penas e sanções. Enquanto no caso de responsabilidade civil, o sujeito infringe uma norma de direito privado, e o que se visa reparar é o dano causado ao indivíduo dentro da coletividade.

Sobre o tema, explica Rui Stoco:

A diferença entre responsabilidade civil e responsabilidade penal é a distinção entre direito penal e direito civil. Não se cogita, na responsabilidade civil, de verificar se o ato que causou o dano ao particular ameaça, ou não, a ordem social. Tampouco importa que a pessoa compelida à reparação de um prejuízo seja, ou não, moralmente responsável. Aquele a quem sua consciência nada reprova pode ser declarado civilmente responsável (STOCO apud Mazeaud e Mazeaud, 2004, p. 121).

As duas podem ser unicamente ou combinadamente usadas em um caso concreto, visto que, os diferentes tipos de danos podem se cindirem em vários níveis.

1.2.2 A responsabilidade Contratual e Extracontratual

A doutrina divide a responsabilidade civil em duas espécies, a contratual e a extracontratual, baseada de acordo com a qualidade da violação do dever jurídico. Isto porque, esta dicotomia traz algumas diferenças práticas na resolução de lides processuais.

A responsabilidade civil contratual é derivada, como o próprio nome diz, de um contrato realizado entre as partes envolvidas. Ou seja, já existia um vínculo obrigacional preestabelecido, e o dever de indenizar decorre do inadimplemento (CAVALIERI, 2010, p. 15).

Já a responsabilidade civil extracontratual, também chamada de aquiliana, decorre de uma lesão a um direito subjetivo entre as partes. Isto é, não preexistia qualquer vínculo obrigacional entre as partes. O que na prática não retira o dever de indenizar, conforme completa Carlos Roberto Gonçalves:

Na responsabilidade extracontratual, o agente infringe um dever legal, e, na contratual, descumpre o avençado, tornando-se inadimplente. Nesta, existe uma convenção prévia entre as partes que não é cumprida. Na responsabilidade extracontratual, nenhum vínculo jurídico existe entre a vítima e o causador do dano, quando este pratica o ato ilícito (GONÇALVES, 2010, p. 44).

Há uma discussão sobre essa dualidade de tratamento, dizendo que pouco importará a distinção das responsabilidades. Rui Stoco (2004, p. 137), é um dos autores que defendem a tese unitária ou monista, para ele, ambas as responsabilidades regulam-se racionalmente pelos mesmos princípios, já que a idéia de responsabilidade é una.

É necessário dizer, que na prática temos algumas diferenças, como é o exemplo do ônus da prova. Na contratual,  somente é necessário demonstrar que a obrigação foi descumprida, para a eventual indenização, e quem tem o dever de demonstrar o descumprimento da obrigação é o credor. Diferente da extracontratual, que, em um exemplo prático de um atropelamento, onde não existia qualquer contrato entre as partes, a vítima deverá provar que o fato lesivo se deu por culpa do agente, um motorista no caso. Resumindo, na extracontratual é necessário a prova da culpa, e na contratual é necessária demonstrar a prova do descumprimento e a intensidade da culpa do agente.

1.2.3 Responsabilidade subjetiva e objetiva

Em face da teoria clássica, que trata da responsabilidade como fundamento, um sujeito só terá obrigação de reparar se realmente lhe for provado que este, agiu com culpa. Sendo assim, em não havendo culpa, não há responsabilidade, segundo a teoria.

É a partir daí que classifica-se a responsabilidade fundada na culpa do sujeito, chamada pela doutrina de Responsabilidade subjetiva, adotada pela legislação brasileira. No mesmo sentido, leciona Carlos Roberto Gonçalves em sua ilustre obra:

Diz-se, pois, ser “subjetiva” a responsabilidade quando se esteia na ideia de culpa. A prova da culpa do agente passa a ser pressuposto necessário do dano indenizável. Nessa concepção, a responsabilidade do causador do dano somente se configura se agiu com dolo ou culpa (GONÇALVES, 2010, p.49).

A problemática se amplia com o advento da sociedade e o desenvolvimento industrial, que veio trazendo inúmeras situações em que a prova da culpa do agente é de difícil acesso. O que consequentemente fazia dessas situações, desamparadas com a concepção tradicional de responsabilidade subjetiva.

Eis que o Código Civil atual, no seu parágrafo único do artigo 927, trouxe uma inovação:

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem (BRASIL, 2002).

O artigo em questão foi decorrente da chamada teoria do risco, que não contradisse a teoria clássica, apenas a completou. Ela afastava a idéia de culpa em certas situações ou em determinadas atividades para a responsabilidade civil, chamada de responsabilidade civil objetiva. Ou seja, em casos especialmente previstos ou quando a lesão era advinda de situações de quem explorava profissão ou atividade que exponha o lesado ao risco do dano que sofreu. (STOCO, p. 206).

Segundo Carlos Roberto Gonçalves (2010, p. 48), na responsabilidade civil objetiva os agentes são responsáveis a reparar um dano cometido sem culpa: “Quando isto acontece, diz-se que a responsabilidade é legal ou “objetiva”, porque prescinde da culpa e se satisfaz apenas com o dano e o nexo de causalidade”.

O código civil (BRASIL, 2002) define como regra a responsabilidade subjetiva, conforme consta em seu artigo 186: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. Visto que, este artigo exigia o dolo e a culpa como fundamento da responsabilidade. Já a responsabilidade objetiva era a exceção, conforme completa Carlos Roberto Gonçalves (2010, p. 50): “A responsabilidade subjetiva subsiste como regra necessária, sem prejuízo da adoção da responsabilidade objetiva, em dispositivos vários e esparsos.”

Sendo assim, as duas formas de responsabilidade se completam, e não há que se definir somente uma forma para estar contida em nosso ordenamento. É necessário usá-las conforme o caso em concreto para se poder uniformizar a maneira com a qual são aplicadas.

1.3 RESPONSABILIDADE CIVIL NAS RELAÇÕES DE CONSUMO

O artigo 927 do novo código civil, em seu parágrafo único, ressalva os casos específicos em lei, limitando a abrangência da sua aplicação. Um dos exemplos claros deste artigo são as pessoas físicas ou jurídicas que exerçam uma atividade de prestação de serviço. Sendo assim, há uma grande discussão dentre as normas a serem aplicadas em casos específicos.

1.3.1 Campo de incidência das normas

É sabido que há princípios que regem a matérias das normas, e que elas deverão obedecer à regras de hierarquia, especialidade e anterioridade. Porém é perfeitamente possível a vigência de duas normas que tratem da mesma matéria de forma geral e especializada paralelamente.

Como já falado, a atividade do prestador de serviços, tem um concurso entre normas, todas vigentes, na área da responsabilidade civil, tendo o intérprete a difícil tarefa de aplicar a que mais se ajusta ao caso (CAVALIERI, 2010, P. 178). No entanto a doutrina moderna vem definindo uma situação como a chamada teoria do diálogo das normas. Que segundo Rui Stoco (2004, p. 114): “impor-se-á o necessário e fundamental “diálogo das fontes” que irá permitir a aplicação simultânea, coerente e coordenada das plúrimas fontes legislativas convergentes”.

Sendo assim, mesmo após a criação do novo Código Civil em 2002, o Código de Defesa do Consumidor (de 1990) continuou a sua vigência, causando uma concorrência de normas, em diversas áreas. Veremos que ambos diplomas, embora concorrentes, estão em perfeito harmonia, porém deverão ser especificados no caso concreto.

1.3.2 O código de defesa do consumidor

O Código de Defesa do Consumidor é um diploma derivado da Constituição Federal de 1988 (BRASIL, 1988), que em seu artigo 5o, inciso XXXII tratou especificamente do assunto, determinando que “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”. Dois anos mais tarde, entrou em vigor a referida lei, alterando em diversas maneiras a forma com a qual as empresas tratem seus clientes e que assegura a proteção do consumidor perante o mercado.

Em efeitos práticos, é necessário verificar a existência ou não de uma relação de consumo, pois a partir dai, serão dirimidos eventuais litígios de forma diferenciada. Em regra, para a verificação de uma relação de consumo, é necessário que as partes da relação estejam enquadradas no conceito de consumidor e fornecedor.

Para José Geraldo Brito Filomeno, a relação de consumo tem as seguintes características:

a) envolve basicamente duas partes bem definidas: de um lado, o adquirente de um produto ou serviço (“consumidor”), e, de outro, o fornecedor ou vendedor de um produto ou serviço (“produtor/fornecedor”); b) tal relação destina-se à satisfação de uma necessidade privada do consumidor; c) o consumidor, não dispondo, por si só, de controle sobre a produção de bens de consumo ou prestação de serviços que lhe são destinados, arrisca-se a submeter-se ao poder e condições dos produtos daqueles mesmos bens e serviços (FILOMENO, 2005, p. 31).

É uma conexão que se estabelece entre as partes, com alguns princípios inerentes, como a vulnerabilidade do consumidor perante ao fornecedor. Para melhor esclarecer, o consumidor é definido pela lei 8.078/1990 em seu artigo 2o que dispõe:

Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo (BRASIL, 1990).

Portanto extrai-se que o consumidor é a pessoa que contrata para consumo final, aquele que extrai do mercado algum produto ou serviço para utiliza-lo. Há algumas formas de interpretar o conceito de consumidor pela doutrina, porém a que parece que vem ganhando força e é mais utilizada pela doutrina é a de que o contrato deverá obedecer sua função social. Para Claudia Lima Marques o consumidor, também chamado de destinatário final, é:

O destinatário final é o consumidor final, o que retira o bem do mercado ao adquiri-lo ou simplesmente utilizá-lo (destinatário final fático), aquele que coloca um fim na cadeia de produção (destinatário final econômico), e não aquele que utiliza o bem para continuar a produzir, pois ele não é o consumidor final, ele está transformando o bem, utilizando o bem, incluindo o serviço contratado no seu, para oferecê-lo por sua vez ao seu cliente, seu consumidor, utilizando-o no seu serviço de construção, nos seus cálculos do preço, como insumo da sua produção (MARQUES, 2006, p. 83).

No caso de consumo para uma atividade meio a doutrina e a jurisprudência não tem entendido o referido como consumidor. Portanto é necessário que seja caracterizado em um do caso em concreto, que uma das partes seja um consumidor, para se estabelecer uma relação de consumo.

E não somente o consumidor, como também o fornecedor, que atua como parte mais forte da relação no mercado. É também um caso de proteção da equidade nos contratos jurídicos, um dos princípios do direito consumerista.

Fornecedor, é, segundo o artigo 3o do Código de defesa do consumidor:

Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

§ 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.

§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista (BRASIL, 1990).

Percebe-se que o conceito descrito neste artigo é amplo, porém claro quanto ao enunciado. Ela divide-se em dois grupos distintos, os fornecedores de produtos e os prestadores de serviço, sendo equiparados conforme dita o diploma. Para José Geraldo Brito Filomeno, fornecedor nas suas duas formas em geral são:

Nesse Sentido, por conseguinte, é que são considerados todos quantos propiciem a oferta de produtos e serviços no mercado de consumo, de maneira a atender às necessidades dos consumidores, sendo despiciendo indagar-se a que título, sendo relevante, isto sim, a distinção que se deve fazer entre as várias espécies de fornecedor nos casos de responsabilização por danos causados aos consumidores, ou então para que os próprios fornecedores atuem na via regressiva e em cadeia da mesma responsabilização, visto que vital a solidariedade para obtenção efetiva de proteção que se visa a oferecer aos mesmos consumidores (FILOMENO, 2005, p. 43).

O autor relata a importância da distinção dos tipos de fornecedor, devendo ser apurada conforme o caso específico.

Os fornecedores de produtos tem como critério definitivo desenvolver atividades tipicamente profissionais, podendo ser os diversos tipos de entes ensejadores dessas atividades. Logo excluem-se deste conceito, dois profissionais que estejam celebrando um contrato entre si, sendo reguladas pelas normas gerais do Código Civil de 2002.

Já o outro tipo de fornecedor, o de serviços, teve uma definição mais incisiva, e necessita de uma interpretação mais aprofundada. O parágrafo 2o do artigo 3o do Código de defesa do consumidor, definiu o que é serviço, deixando como requisito atividades que sejam exercidas mediante remuneração. A idéia que se tem é que, a atividade deverá ser habitual ou reiterada, para caracterizar o fornecedor de serviços, mas ao que parece, é que o legislador teve a intenção de incorporar os vários tipos de prestadores de serviços existentes no mercado.

Quanto ao requisito da remuneração é necessário dilata-lo para poder-se entender o que o mercado oferece. Há chamados serviços gratuitos, prestados por algumas empresas no mercado, que somente em alguns poucos casos realmente são gratuitos, ou seja, que são disponibilizados sem fins lucrativos. Para Cláudia Lima Marques, os serviços prestados pelos fornecedores na verdade são:

Conclui-se, pois, que, no mercado de consumo, em quase todos os casos, há remuneração do fornecedor, direta ou indireta, como um exame do “enriquecimento” dos fornecedores pelos serviços ditos “gratuitos” pode comprovar (MARQUES, 2005, p. 396).

Portanto é vasto o campo de atuação do código consumerista, onde inúmeras são as situações onde configura-se a relação de consumo. E nos casos em que se aplica o referido diploma, há somente um tipo de responsabilização civil, a objetiva, que como visto anteriormente, não necessita da comprovação de culpa, além do que, traz diversas diferenças no decorrer do processo.

1.2.3 Responsabilidade civil no CDC

O CDC trouxe nos artigos 12, 13 e 14, uma seção chamada de “Da Responsabilidade pelo fato do Produto ou Serviço” tratando da forma em que um consumidor poderia ser indenizado em caso de violação do seu direito. Em ambos os tipos, o fornecedor é responsabilizado de forma objetiva, pois com o passar dos anos, a sociedade proclamava por mecanismos de reparação mais rigorosos no tocante às relações de consumo. E como já falado, este código também adotou a chamada teoria do risco, onde o desenvolvedor da atividade assume os riscos nela previsto.

Conforme completa Zelmo Denari em sua ilustre obra:

No âmbito das relações de consumo, os lineamentos da responsabilidade objetiva foram logo acolhidos e denominados “responsabilidade pelo fato do produto ou serviço”: não interessava investigar a conduta do fornecedor de bens ou serviços, mas somente se deu causa (responsabilidade causal) ao produto ou serviço, sendo responsável pela sua colocação no mercado de consumo (DENARI, 2005, p. 179).

Percebe-se que o referido código consumerista, está visivelmente mais rigoroso que o código civil de 2002, este que por vez não adota somente a responsabilidade civil objetiva, como também a responsabilidade civil subjetiva dependendo do caso.

Nos casos de fornecedores de produtos, é claro que, a apuração de um nexo de causalidade é de veras facilitado. Porém a apuração de uma relação de consumo que envolva um fornecedor de serviços é relativamente de difícil apuração, pois envolve mais o fator humano. Para o Código de Defesa do Consumidor, considera-se caso de responsabilidade objetiva quando:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

§ 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:

I - o modo de seu fornecimento;

II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;

III - a época em que foi fornecido.

§ 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas (BRASIL, 1990).

O referido artigo, se refere expressamente a fornecedores de serviço, e completa o enunciado demonstrando o que considera ser um serviço defeituoso. Ou seja, faz uma conexão entre qualidade e segurança na prestação de serviços para que o consumidor não seja prejudicado em um eventual dano. E seguindo no mesmo artigo, o código traz uma diferente adoção processual, a inversão do ônus da prova, que é expresso no parágrafo 3o do artigo 14 do CDC:

§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro (BRASIL, 1990).

Está claro que se for caracterizado esta relação, o autor de uma ação indenizatória poderá pleitear a responsabilidade civil objetiva. O que parece trazer dúvidas e consequentemente espaço para inúmeras ações judiciais, onde os autores se baseiam com fundamentos errôneos. O artigo 14 do CDC (1990) trouxe uma ressalva, dizendo que, a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa. Porém resta saber quando está estabelecido uma relação de consumo com um fornecedor de serviços, ou quando está caracterizado uma relação com um profissional liberal, este seria o ponto principal da questão. Além de que, a referida exceção apenas se aplica ao caso de defeito no serviço, ou seja, falhas de segurança. Segundo Zelmo Denari, referindo-se ao parágrafo 1o do artigo 14 do CDC, onde trata sobre o serviço defeituoso:

O serviço presume-se defeituoso quando é mal apresentado ao público consumidor (inc. I), quando sua fruição é capaz de suscitar riscos acima do nível de razoável expectativa (inc. II), bem como quando, em razão do decurso do tempo, desde a sua prestação, é de se supor que não ostente sinais de envelhecimento (inc. III) (DENARI, 2005, p. 195).

Sendo assim, o legislador trouxe o único caso de responsabilidade subjetiva no Código de Defesa do Consumidor. O que não afastou as outras características de uma ação fundada no código consumerista, como a inversão do ônus da prova. Portanto, deve-se entender que uma relação judicial, ou irá se fundar no Código Civil, onde presumem-se partes iguais, ou no Código de Defesa do Consumidor, onde há a relação de fragilidade do consumidor perante o fornecedor.

Como já visto anteriormente, os contratos de corretagem de imóveis tem como linha de princípio, o Código Civil de 2002 (art. 722) como diploma regente. Mas podemos perceber que há casos em que será considerado o Código de Defesa do Consumidor de 1990 como diploma aplicável. Para identificar em qual caso se aplica cada um dos diplomas é mister identificar se a corretagem é ou não bem de capital, ou seja, é necessário verificar se o profissional liberal ou empresa exerce a atividade com finalidade comercial, dispondo dela para o mercado de consumo.

Portanto se for verificado que o polo passivo da ação se enquadra no conceito de fornecedor, é aplicável o código consumerista, tanto para pessoas físicas quanto para as pessoas jurídicas. Parte da doutrina adota a teoria do diálogo das fontes, onde essa verificação é dispensável. O que se verifica é qual das fontes adotadas é mais beneficiária ao polo ativo da ação, ou seja a parte que teve o direito violado.

Parece ser mais adequada a teoria do diálogo das fontes, já que se o dano realmente não ocorreu por conta do profissional, este terá a chance de se provar inocente, de provar que o nexo de causalidade não ocorreu. Há consequências práticas para os profissionais, porém numa sociedade onde o que se visa uma ampliação de capital a qualquer custo, é justo proteger o lado em que teoricamente é menos privilegiado de informação e prática no assunto.

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