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Competência da Justiça do trabalho para julgar os casos de parassubordinação

A parassubordinação é caracterizada principalmente pela pessoalidade, continuidade e coordenação na prestação dos serviços, sendo assim, uma modalidade intermediária entre o trabalho subordinado e o trabalho autônomo.

Direito Trabalhista | 22/nov/2013

1. Introdução

O Direito do Trabalho surgiu como meio de regular e proteger as relações de trabalho buscando incessantemente adequar a relação existente entre empregadores e empregados de maneira mais justa.

A parassubordinação é um instituto desenvolvido pela doutrina italiana para a regulação de novas modalidades de trabalho. No Brasil, a figura do trabalhador parassubrdinado não se encontra tipificada, mas já existe na realidade prática brasileira.

A Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT), por se tratar de texto legal tipificado há mais de sessenta (60) anos, traz a subordinação dentre os requisitos para configuração da relação de emprego. O conceito deste instituto foi sendo moldado ao longo dos anos pelos doutrinadores e jurisprudência trabalhista, entretanto, as transformações ocorridas nos últimos tempos, sobretudo os avanços tecnológicos, a modificação da dinâmica empresarial e o aumento da competividade, até mesmo no plano internacional, acarretaram grandes modificações no mundo trabalhista. Nota-se que um número cada vez maior de relações trabalhistas – principalmente aquelas presentes nos novos setores, como as prestações de serviços nos campos da informação e da comunicação – foram se afastando dos conceitos tradicionais de subordinação, e fizeram com que surgissem novas modalidades de trabalho com certos traços de autonomia.

A parassubordinação foi um desses institutos, já tipificada em outros países como Itália e Espanha, já está sendo discutida no Brasil, é caracterizada principalmente pela pessoalidade, continuidade e coordenação na prestação dos serviços, sendo assim, uma modalidade intermediária entre o trabalho subordinado e o trabalho autônomo.

Na verdade, o primeiro desafio está em definir efetivamente tal instituto, ou seja, uma vez que existem no mínimo três correntes doutrinária que se destacam na tentativa de conceituação do trabalho parassubordinado. Apesar disso, o que não pode ocorrer é uma indefinição quanto a esta situação, pois a segurança jurídica prevista constitucionalmente, clama por uma posição definitiva quanto a este tema dentro do ordenamento jurídico brasileiro, afinal essa imprecisão pode levar a um resultado que em pouco tempo pode se mostrar catastrófico, devido aos riscos que estes trabalhadores estão sujeitos ao serem excluídos da tutela trabalhista.

O que se viu na Itália, foi que ao longo dos anos ao invés da jurisprudência, a doutrina e o legislador tornarem a subordinação um instituto mais amplo, que passasse a integrar os parassubordinados, houve na verdade a criação dessa nova modalidade de empregado.

Portanto, a partir da análise da experiência italiana vê-se a necessidade de uma discussão ampla e atualizada sobre essa nova modalidade de relação trabalhista, levando-se em conta, não só o que se pode aproveitar das experiências de outros países, mas também os diversos posicionamentos e pareceres sobre o tema, abordados tanto pela jurisprudência quanto pelos doutrinadores pátrios, e assim através de um exame crítico e comparativo, exigir a tutela da justiça trabalhista ao empregado subordinado.

2. A competência da Justiça do Trabalho após a EC n. 45

Inicialmente, antes de abordar as modificações ocorridas na Constituição Federal quanto à competência da Justiça do Trabalho com a promulgação da Emenda Constitucional nº 45 de 2004 (EC 45/2004), é necessário o conhecimento do conceito de competência. De acordo com Humberto Theodoro Junior competência é o “critério de distribuir entre os vários órgãos judiciários as atribuições relativas ao desempenho da jurisdição”. (THEODORO JUNIOR, 2010, p. 165) e a jurisdição é definida por Couture como:

A função pública, realizada por órgãos competentes do Estado, com as formas requeridas pela lei, em virtude da qual, por ato de juízo, se determina o direito das partes com objetivo de dirimir seus conflitos e controvérsias de relevância jurídica, mediante decisões com autoridade de coisa julgada, eventualmente passíveis de execução. (1974, apud Humberto Theodoro Junior, 2010, p. 165).

Vale lembrar ainda, a definição de competência do procurador Renato Saraiva segundo o qual “podemos conceituar competência como a medida da jurisdição, ou seja, a determinação da esfera de atribuições dos órgãos encarregados da função jurisdicional”. (SARAIVA, 2012, p. 61)

Pode-se dizer que o tema competência dentro da justiça trabalhista ganhou ainda mais importância em função da alteração introduzida pela EC 45/2004, elastecendo a competência material da Justiça do Trabalho.

Com uma breve análise do conteúdo do artigo 114, antes e depois da EC 45/2004 já é possível concluir pela grande ampliação promovida pela referida emenda, a principal delas se relaciona a competência material da Justiça Trabalhista que passou a processar e julgar não só as ações oriundas da relação de emprego, mas também aquelas decorrentes da relação de trabalho.

Ives Gandra Martins Filho resume as principais mudanças ocorridos no artigo 114 da CF:

Quanto à Justiça do Trabalho, as inovações foram as seguintes:

- Ampliação da Competência (CF, art 114) – para abranger, além de expressamente o “dano moral e patrimonial”, o “habeas corpus” e as multas administrativas impostas pela fiscalização do trabalho, todas as “relações de trabalho”, tanto as assalariadas e subordinadas (próprias do empregado) quanto as de autônomos, avulsos, eventuais, cooperados, voluntários, empreiteiros, aprendizes, temporários, domésticos e rurais, excluindo-se apenas as “relações de consumo” e as “relações estatutárias”. (MARTINS FILHO, 2010, p. 92).

No presente trabalho, mister estabelecer as distinções entre a relação de trabalho e a relação de emprego, para dessa forma, analisar se os casos de parassubordinação pertencem a alguma dessas categorias e em qual delas a relação parassubordinada mais se adequa, para então definir se a justiça do trabalho é ou não competente para o julgamento destes casos.

3. O instituto da parassubordinação e a realidade moderna

O Direito do Trabalho surgiu da luta dos trabalhadores por melhores condições laborais e existe para regulamentar as relações de trabalho, pautando-se na observância de direitos e deveres dos trabalhadores e dos empregadores.

Para definição das normas trabalhistas que determinam os direitos e deveres das classes existe uma série de princípios norteadores e diretrizes que auxiliam na construção de todo o arcabouço justrabalhista.

A parassubordinação surgiu na Itália, mais precisamente em 1973, quando foi incluído, no Código de Processo Civil Italiano em seu artigo 409 n. 3, o ônus do empregador de provar a relação autônoma nos casos de uma prestação de serviços mediante uma colaboração coordenada e continuada, prevalentemente pessoal, ainda que de caráter não subordinado. Cabendo a justiça do trabalho italiano dirimir tais processos.

A doutrina deu a esta prestação de trabalho coordenada, continuada e prevalentemente pessoal a denominação de parassubordinação.

Denis Veloso Amanthéa conceitua a parassubordinação da seguinte forma:

A parassubordinação pode ser conceituada como um contrato de colaboração coordenada e continuada, em que o prestador de serviços colabora à consecução de uma atividade de interesse da empresa, tendo seu trabalho coordenado conjuntamente com o tomador de serviços, numa relação continuada ou não eventual. (AMANTHÉA, 2008, p. 43).

Nesse ínterim, é fundamental para a compreensão do trabalho parassubordinado o entendimento das características do contrato de colaboração, ou seja, devem ser aqui tratados com minúcias a coordenação e a continuidade, além do aspecto da prevalência da pessoalidade.

A coordenação trata da possibilidade do tomador dos serviços e o prestador agirem da melhor forma possível para a maior produtividade de ambas as partes, não se trata de uma relação contratual como outra qualquer, mas há um interesse de ambas as partes de aumento da produção, de um lado, o do prestador em que há a garantia de um contrato continuado e de outro o tomador que otimizando a prestação de serviços elevará seus lucros.

Sobre a coordenação explica Amauri César Alves:

A coordenação da prestação é entendida como a sujeição do trabalhador às diretrizes do contratante acerca da modalidade da prestação, sem que haja, nesse contexto, subordinação no sentido clássico e já analisado do termo. É a atividade empresarial de coordenar o trabalho sem subordinar o trabalhador. É ainda, a conexão funcional entre a atividade do prestador do trabalho e a organização do contratante, sendo que aquele se insere no contexto laborativo deste – no estabelecimento ou dinâmica empresarial – sem ser empregado, mas inserido em tal contexto de forma harmônica. Pode significar, ainda, que na coordenação há, em diversos casos, a organização conjunta da prestação laborativa entre contratante e contratado, cabendo exclusivamente àquele, entretanto, a responsabilidade sobre o empreendimento. (ALVES, 2004, p. 89).

Além da coordenação outra característica do trabalho subordinado é a continuidade. Esta pode ser conceituada como a realização dos serviços de maneira não ocasional ou eventual. Há uma continuidade na relação de trabalho, não como um empregado, mas também não funciona como o autônomo em que a relação se extingue com a consecução do resultado de um único serviço, mas há uma perpetuação da prestação dos serviços até um evento futuro que cinda a relação entre as partes o que deverá ser previamente pactuado.

Existe ainda a necessidade da prevalência da pessoalidade, que, inclusive é uma das formas de se garantir que o prestador dos serviços seja hipossuficiente para evitar fenômenos como o da pejotização.

Recorre-se novamente a Amauri César Alves que define o requisito da prevalência pessoal da prestação do serviço:

O requisito da prevalência pessoal da prestação está relacionado à exigência de prestar o trabalhador parassubordinado o seu labor pessoalmente e enquanto pessoa física, sem características empresárias, mormente em forma de sociedade. É, sobretudo, a prestação de serviços desenvolvida pessoalmente. Há, não obstante tal entendimento, jurisprudência no sentido de reconhecer-se a prevalência pessoal da prestação, ainda quando o contratado revele-se pequeno empreendedor, pessoa física como elementos fático-jurídicos caracterizadores da relação empregatícia no Direito brasileiro. (ALVES, 2004, p. 90).

Diz-se que existe ainda um requisito intrínseco quando se trata da parassubordinação, que é a “fraqueza contratual do trabalhador em relação ao contratante” (ALVES, 2004, p. 90). Entretanto, tal elemento é de difícil incorporação no sistema jurídico brasileiro por ser dotado de grande subjetividade. Além de possuir inúmeras variáveis as quais podem influenciar no momento de se definir o significado de fraqueza econômica, visto que tal pressuposto pode ser observado de diversos parâmetros e ângulos diferentes dificultando a atuação do magistrado ao se deparar com tais casos. Mas por outro lado, deverá o juízo, analisar se existe uma relação de paridade ou de coordenação e se é o prestador realmente hipossuficiente, afinal é este o verdadeiro destinatário do Direito do Trabalho.

No Brasil, a parassubordinação ainda não foi regulamentada, no entanto é nítida a existência de diversas modalidades de trabalho que não se enquadram nem na subordinação jurídica nem tampouco no trabalho autônomo. O que vem ocorrendo, é uma formulação por parte da doutrina de conceitos e o enfrentamento dos tribunais dos casos decorrentes dessas novas formas de trabalho, que invariavelmente são encaradas pelas empresas como trabalho autônomo e assim não possuem nenhuma garantia perante o Direito do Trabalho.

Portanto, não há dúvidas de que nessas situações o princípio da Proteção deve imperar, pois não pode ser permitida a fuga daqueles que se revelam hipossuficientes da Justiça do Trabalho, já bastam todos os artifícios utilizados pelos empregadores para se desvencilharem dos encargos trabalhistas prejudicando uma grande parte dos trabalhadores brasileiros. Entretanto, o notório o fato de muitas vezes os tribunais brasileiros encontrarem-se muitas vezes de mãos atadas, visto que falta uma legislação específica que cuide e garanta os direitos dos trabalhadores parassubordinados.

4. Possibilidade/necessidade de julgamento dos casos de parassubordinação pela justiça do trabalho

Como já mencionado e abordado, a Emenda Constitucional nº 45 de 2004 ampliou a competência da Justiça do Trabalho lhe atribuindo o encargo de julgar as lides decorrentes das relações de trabalho.

Como visto a relação de trabalho tem caráter genérico, abrangendo todas as relações jurídicas que possuem em sua essência uma obrigação de fazer consubstanciada no trabalho humano, incluindo, assim, a relação de emprego, relação de trabalho autônomo, eventual, avulso, temporário, etc.

A parassubordinação, por sua vez trata da prestação de um trabalho sem a presença da subordinação clássica, mas em que existe um contrato de colaboração com a presença de características, também já explicitadas, quais sejam a coordenação, continuidade e a prevalência da pessoalidade, em circunstâncias em que faz dessa modalidade de relação jurídica uma figura intermediária entre o trabalho subordinado e o trabalho eventual.

Em direito, existe uma máxima segundo a qual, “quem pode o mais pode o menos”. Destarte se é a justiça do trabalho a competente para julgar os casos em que haja a presença do trabalho eventual, não há dúvidas de que será também a competente para julgar as controvérsias envolvendo os trabalhadores parassubordinados.

Insta salientar ainda, que a parassubordinação invariavelmente terá como objeto a execução de uma atividade laborativa, não deixando dúvidas, portanto, de que desde a EC 45/2004, é a justiça do trabalho a competente para julgar os casos de parassubordinação, visto que esta invariavelmente trará em seu bojo uma relação de trabalho.

Entretanto, o que está em jogo, atualmente, nos tribunais trabalhistas brasileiros, é quem é o verdadeiro objeto, a real razão de ser do Direito do Trabalho, o trabalhador subordinado ou o trabalhador hipossuficiente?

O direito do trabalho surgiu em uma época em que o trabalhador não possuía chances de escolha, era praticamente obrigado a trabalhar para garantir o seu sustento e de sua família em locais sem qualquer condição digna de labor, com salários baixos, péssimas condições de higiene e jornadas de trabalho sobre-humanas. Nessa época, surgiu então o direito do trabalhador, uma forma do Estado intervir nas relações privadas para dar suporte àquele hipossuficiente que diante da celebração de um contrato não conseguia se impor devido a sua condição de parte mais fraca da relação de emprego.

O problema é que, esse mesmo trabalhador se submetia as ordens de seu empregador e a hipossuficiência passou a ser confundida com a subordinação. Dessa forma restou de um lado, o subordinado e de outro o trabalhador autônomo. O que, inclusive, respondeu aos anseios dos trabalhadores da Revolução Industrial até a metade do século XX.

Entretanto, com o desenvolvimento de novas formas de trabalho que transitam na chamada “zona grise” entre o autônomo e o subordinado, a sociedade pede agora uma nova resposta do Direito Trabalhista, quanto a estes trabalhadores, que nas atuais circunstâncias mostram-se hipossuficientes com relação aos seus tomadores de serviços e que não possuem direito algum garantido nem constitucional nem infra constitucionalmente.

É neste contexto que deve ser analisada a parassubordinação nos tribunais brasileiros, afinal inexiste qualquer legislação que trate especificamente dos parassubordinados.

Não há dúvidas de que algumas leis especiais tratam de trabalhadores que podem ser considerados parassubordinados como a lei do representante comercial, lei nº 4.886 de 1965, entretanto a grande maioria dos, teoricamente, pertencentes a esta modalidade de relação jurídica é deixada a margem dos Direitos Trabalhistas vigentes.

Dessa forma, nota-se que dos tribunais justrabalhistas emanam decisões muitas vezes contraditórias, nas quais alguns juízos chegam a dar uma interpretação ampliativa a subordinação e reconhecem a relação de emprego para trabalhadores considerados pertencentes a “zona grise”, sendo que por outro lado muitas tratam estes mesmos operários como autônomos, não conferindo qualquer direito a eles.

Realmente, é inegável que o tema é relativamente novo no Brasil, afinal somente a partir de 2004 que tais lides passaram a chegar nos tribunais trabalhistas e desde então muitos têm defendido a necessidade de proteção desses trabalhadores, agora é pensar na melhor forma de defende-los, seja através da ampliação de conceitos já existentes, seja através da regulamentação de novos institutos como o da parassubordinação.

De todo modo, o certo é que o direito do trabalho apresenta arcabouço principiológico suficiente para não negligenciar a defesa daqueles que socialmente precisam da proteção estatal e têm a necessidade e a ânsia de ver garantidas a dignidade da pessoa humana no exercício da sua atividade laborativa.

É claro, que é compreensível o fato de que as transformações na sociedade vêm primeiro para depois chegarem ao campo legislativo, entretanto é indubitável que independentemente desse “detalhe”, o princípio da Proteção deve ser sempre respeitado, e nas atuais circunstâncias o certo é que a parte hipossuficiente da relação trabalhista clama por proteção.

5. Considerações Finais

Com a constante e incessante valorização do capital no mundo moderno, o Direito do Trabalho se apresenta como uma garantia mínima aos trabalhadores, para que não haja qualquer abuso decorrente do liberalismo econômico, nessa mesma linha, caso não existisse uma norma para disciplinar de modo impositivo as relações trabalhistas fatidicamente o trabalhador se sujeitaria a péssimas condições de labor e a salários ínfimos.

Deste modo, o Direito do Trabalho, é pautado por uma série de princípios basilares, como a proteção do trabalhador, da imperatividade das normas trabalhistas, da indisponibilidade dos direitos trabalhistas, da condição mais benéfica e da realidade sobre a forma, e busca exatamente a justiça laboral, partindo do pressuposto de que o empregado é a parte hipossuficiente dessa relação jurídica.

Ocorre que a intensa competitividade, decorrente principalmente do capitalismo, aliado as inovações tecnológicas fez surgir inúmeras formas e modalidades de prestações de serviços que conservam características tanto de trabalho autônomo quanto de trabalho subordinado, fazendo surgir o fenômeno da parassubordinação.

Tal instituto, nascido na Itália, consiste na prestação de serviços de maneira colaborativa em que se detecta a coordenação, a continuidade, prevalência da pessoalidade e inexistência de subordinação, mas que se harmoniza com a atividade do tomador de serviços, estando em uma área intermediária entre o trabalho autônomo e o subordinado.

Quanto à competência para julgar os casos de parassubordinação, ficou claro de que a partir da Emenda Constitucional 45/2004, que atribuiu à Justiça do Trabalho a incumbência para julgar as relações de trabalho, os trabalhadores parassubordinados passaram a estar sujeitos à jurisdição trabalhista. Afinal, a existência da atividade laboral já caracteriza esse tipo de relação jurídica, e sempre que há a parassubordinação há atividade laboral e, portanto, a competência será da Justiça do Trabalho.

Por outro lado, a principal controvérsia nos tribunais brasileiros está na dúvida se esses trabalhadores devem ser considerados subordinados e terem garantidos todos os direitos de uma relação de emprego ou se devem ser tratados como autônomos e não terem garantia de direito algum.

O certo é que levando-se em conta todo o conjunto normativo e principiológico trabalhista a proteção a este tipo de trabalhador é fundamental. A forma como essa proteção deverá ser feita ainda gera muitas discussões, mas se na realidade fática lidar com a parassubordinação tem sido recorrente, em pouco tempo o trabalho parassubordinado será normatizado, e assim a supressão de direitos e garantias fundamentais dessa classe operária emergente terá ficado para trás.

6. Referências

ALVES, Amauri Cesar. Novo contrato de emprego: parassubordinação trabalhista. São Paulo: Ltr, 2004.

AMANTHÉA, Dennis Veloso. A Evolução da teoria da parassubordinação: o trabalho a projeto. São Paulo: Ltr, 2008.

BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2010.

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2004.

MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. Manual de direito e processo do trabalho. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 26. ed. São Paulo: Saraiva: 2011.

PORTO, Lorena Vasconcelos. A subordinação no contrato de trabalho. Uma releitura necessária. São Paulo: LTr, 2009.

ROMITA, Arion Sayão. Direito do trabalho: temas em aberto. 1. ed. São Paulo: Ltr, 1998.

SARAIVA, Renato. Curso de direito processual do trabalho. 9. ed. São Paulo: Método, 2012.

THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 51. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. 

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