Doação de órgão e tecido e membros, existe obrigatoriedade?

V amos tratar nesta resenha de um assunto muito delicado: a doação de órgãos, tecidos e membros. Verificado na doutrina e na jurisprudência encontram-se pouca informação a este respeito. Nossa metodologia está galgada, basicamente, na lei 93434/97, que trata desta matéria. Uma interpretação sistemática, da lei, se faz mister, justamente para o real entendimento da norma todavia é necessário alguns esclarecimentos sobre o transplante no Brasil.

O corpo humano até poucos séculos, atrás era intocável, mas com a iniciativa de cientistas na área médica, foi descobrindo os segredos da massa corpórea humana, chegando nos dias atuais com o projeto genoma, que nada mais é do que um mapeamento do DNA. Em decorrência deste estudo do corpo humano, verificou-se que é possível a retirada de um órgão, tecido ou membro de um cadáver e aproveitá-lo em outro ser vivo.

Indubitavelmente, as melhorias são evidentes, mas analisando os fatos geram-se algumas indagações: Até que ponto fica o limite do manuseio do corpo humano e a retirada de alguma parte para doação? A solidariedade por parte da família deverá ser regra geral? Por que e como será feita a doação? Essas questões, após o conhecimento da lei tentaremos, pelo menos em parte, soluciona-las.

A lei 9.434 de 04 de fevereiro de 1997 regulamenta, em nosso País, a doação de órgãos e tecidos e partes do corpo humano para fins de transplantes e tratamentos. O intuito do legislador foi de reduzir a fila de espera dos doentes que necessitam de um transplante ou para sobreviver ou pela estética. Ocorre que a referida lei foi imposta de uma forma sem explicação para a sociedade gerando-se muitas dúvidas e mitos. Mas como a lei está em plena vigência, cabe uma interpretação para conhecimento de todos.

A lei, como já foi dito, trata de tecidos, órgãos e partes do corpo humano, em vida ou após a morte, excluídos o sangue, o esperma e o óvulo. Deve ter autorização do SUS para o transplante. Só poderá ser feita após prévio exame no doador, conforme a lei 7649/88.

O parágrafo anterior é um resumo das disposições gerais da lei 9434/97. É incluído o corpo todo para a doação com exceção dos óvulos, esperma e sangue, pois tem legislação específica e os interesses são outros, como de reprodução humana e não de tratamento de saúde. A autorização do SUS poderá, muita vez, ser um empecilho para o transplante, pela burocracia do nosso País, e por fim são evidentes os testes de compatibilidade do doador que irá receber o material doado, para que não ocorra a rejeição.

O artigo 3º da lei 9434/97 relata que a morte encefálica deverá ser diagnosticada por dois médicos diferente da equipe dos responsáveis pela operação que realizará a doação, isso vem com objetivo de evitar fraudes por parte dos responsáveis pela doação. Os parágrafos que seguem neste artigo tratam do procedimento administrativo por parte dos lugares que fazem a operação, com os prontuários contendo os resultados ou os laudos e a obrigatoriedade destes lugares em enviar relatórios anuais para o SUS das operações realizadas. Além dos parentes do doador terem a permissão de requisitar um médico de sua confiança para acompanhar o atestado que foi morte encefálica.

O legislador adotou o princípio da presunção da vontade, no artigo 4º da lei. Não havendo nenhum meio expresso de manifestação ao contrário, por parte do doador, entende-se que o mesmo concordava com a idéia de doar partes de seu corpo. Encontra-se nesta norma um leve abuso, afinal à vontade de cada um não deve ser presumida e sim manifestada.

Um meio de exclusão para aqueles que não desejam ser doador é gravar na identidade civil e carteira de habilitação a expressão "não doador de órgão e tecidos". É uma forma arbitrária do legislador em impor tal regra, haja vista que a sílaba "e" na expressão tem a tonalidade de soma, ou seja, cada brasileiro deverá dar entrada, novamente, em seus documento? Isso seria mais simplificado se fosse feita tão somente uma declaração, reconhecida firma não aceitando ser doador.

A pessoa viva poderá também doar partes de seu corpo, órgão e tecidos. A lei veda a doação de quaisquer outras partes do corpo que não sejam duplos e não impeça o doador de levar uma vida normal e também seja vital para o receptor este procedimento. O procedimento para a doação intervivos é a autorização, por parte do doador, que poderá ser escrita ou não e diante de testemunhas (como a lei não diz, presumem-se no mínimo dois), mas deve especificar qual é a parte do corpo que deseja doar. Podendo ser revogado até o momento da operação.

A gestante é vedada a doação, mas se não causar nenhum risco para a mesma e nem para o feto a doação é permitida. E o auto transplante fica a cargo do próprio requerente o seu consentimento.

O receptor também deverá expressar sua vontade, sendo obrigatório a explicação por parte da equipe médica os riscos que estão em jogo. É vedado, outrossim, a veiculação de qualquer meio de comunicação a publicidade de clínicas que fazem transplante, apelo público para doação de órgãos e para arrecadação de fundos para financiamento da operação. A lei, em seu artigo 11, parágrafo único, diz que o SUS fará a educação da população em campanhas para estímulo a doação. Alguns dos leitores, já viram em algum lugar esta propaganda? A letra é morta da norma, a crítica que se faz é justamente quando a lei é colocada em prática deve ter um estudo prévio para a completa eficácia da mesma, do contrário acontece exatamente o exemplo citado.

O capítulo V da lei trata das sanções penais e administrativas, em que configura como crime remover tecidos, órgão ou parte do corpo que contrarie esta lei a pena é de reclusão de 2 a 6 anos e multa. Caso o crime tenha sido cometido mediante recompensa ou por motivo torpe a pena de reclusão é de 3 a 8 anos e multa. Se for praticados o crime em pessoa viva e causar danos provisórios ou permanentes de partes do corpo a reclusão é de 3 a 10 anos mais multa. Se resultar ao ofendido o, debilidade grande a reclusão é de 4 a 12 anos, mais multa. Caso resulte em morte do ofendido a pena é de 8 a 20 anos mais multa.

Como podemos verificar as penas são duras, mas deverão ser aplicadas pelo Magistrado, assim as condutas típicas neste sentido serão menores. Ainda tratando dos crimes se ocorrer comércio de órgãos a reclusão é de 3 a 8 anos mais multa. É também condenado quem participa, havendo o concurso de agentes.

Caso a clínica faça o transplante sabendo que é de origem errada tem a pena de 1 a 6 anos e multa. Assim como transportar, recolher, guardar ou distribuir partes do corpo humano, reclusão de 6 meses a dois anos mais multa. Caso seja realizado o transplante sem a explicação ao receptor, tem-se a pena de 6 meses a 2 anos. Se não for recomposto o cadáver a pena também é de 6 meses a 2 anos. Por fim, caso seja feito anúncio ou apelo público cabe multa, como pena.

Temos sanções administrativas também na lei, na seção II. Os crimes praticados pela equipe médica poderão ser desautorizados, temporários ou permanentes os seus estabelecimentos de saúde. No caso de instituição particular é atuada em multa e, em caso de reincidência, poderá ter suas atividades suspensas temporariamente ou definitivamente, sem direito a indenização. Caso a clínica seja particular e tenha convênio com o estado o prazo é de 5 anos.

Uma pena administrativa, quando a clínica deixar de enviar relatórios para o órgão competente é multa e em caso de reincidência poderá ter a desautorização temporária ou permanente da instituição.

A autorização do doador e da família é necessária para a consumação da doação, pois a manifestação da vontade é importante para a validade do ato. A solidariedade só se concretizará após uma educação da sociedade oriunda do estado. A doação deverá ser feita respeitando as leis.

Em suma, ainda temos muito que evoluir neste sentido quando tratamos de transplante de órgão, tecidos ou membros. A mobilização e aplicação da lei por parte do judiciário se fazem mister, pois com a jurisprudência "legisla-se" e encontramos a melhor aplicação da norma na sociedade. Também deverá ter uma certa participação popular para que esta lei seja colocada em prática, diminuindo e muito as filas do transplante. Cabe aos operadores do direito, por sua visão crítica e futura o esclarecimento a população das leis, pois só assim teremos uma sociedade mais justa, com o objetivo, sempre, da mais pura JUSTIÇA!