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A inconstitucional vedação à liberdade provisória na lei de drogas

Considerando-se que a Carta Magna estabelece princípios fundamentais aos quais se deve observar na interpretação da legislação em voga, o presente artigo visa o diagnóstico e constatação de inconstitucionalidades advindas da vedação à liberdade provisória constante no artigo 44 da Lei de Drogas.

Direito Constitucional | 17/jul/2012

1 INTRODUÇÃO

A Constituição da República de 1.988 elenca em seu art. 5º, rol de direitos fundamentais reiteradas vezes ignorados pelo legislador e pelo judiciário brasileiro principalmente no âmbito penal. Considerando que as conseqüências deste descaso com o que dita a Carta Magma causam diversos prejuízos à Segurança Jurídica e ao próprio Sistema jurídico brasileiro, é de extrema necessidade a revisão de vários artigos e leis especiais que atacam de forma direta o direito à presunção de inocência do acusado.

A Lei de Drogas, Lei nº 11.343 de 23 de agosto de 2006, cerceia o direito à presunção de inocência do acusado de tráfico de drogas de forma explícita quando no art. 44 estabelece que: “Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos”. (BRASIL, 2006)

O art. 5º da Constituição da República Federativa do Brasil, inciso LVII prevê que: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. (Brasil, 2009, p.16). Manter o investigado preso provisoriamente sem serem observados os requisitos de materialidade comprovada e sem ter os indícios suficientes de autoria é uma afronta à Constituição da República, visto que o encarceramento não deve ser regra e sim exceção. Manter o investigado preso é uma vedação ao direito de liberdade, logo deve ser tratado de forma muito cautelosa para que o Brasil não se transforme em um estado de exceção, onde a Constituição pode ser afastada em prol de interesses políticos.

2 POSICIONAMENTO DOS TRIBUNAIS

O Supremo Tribunal Federal ao julgar inconstitucional a vedação a concessão de liberdade provisória no contexto da Lei 10.826 de 22 de dezembro de 2003 (Estatuto do Desarmamento), pela ADIN 3.112-1 julgada em 2004, abre precedente para declaração de inconstitucionalidade do art. 44 da referida Lei de drogas. (BRASIL, 2003)

De acordo com esse entendimento o STF decidiu no (HC 100745 – SC, 2ª. T., rel. Eros Grau, 09.03.2010, v.u.) que a Súmula 691 do mesmo tribunal poderia ser afastada de acordo com igual decisão do (HC 97976 – MG, rel. Celso de Mello, 09.03.2009, v.u.), na qual o ministro Celso Mello Afastou as restrições impostas pela lei para concessão de liminar em caso semelhante. O Ministro Eros Grau ainda observa que “a vedação da concessão de liberdade provisória ao preso em flagrante por tráfico de entorpecentes (...) é expressiva de afronta aos princípios da presunção de inocência, do devido processo legal e da dignidade da pessoa humana”. Para o ministro Eros Grau, é “inadmissível, em face dessas garantias constitucionais, possa alguém ser compelido a cumprir pena sem decisão transitada em julgado, além do mais impossibilitado de usufruir benefícios da execução penal”, deste modo o ministro determinou a expedição do alvará de soltura ao indiciado até o julgamento do mérito do pedido de habeas corpus. (STF, Notícias 2009)

Da mesma maneira decidiu o Ministro Haroldo Rodrigues no (HC 161123 – SP, 6ª T., rel. Haroldo Rodrigues, 18.05.2010, v.u.): “Esta Sexta Turma tem reiteradamente proclamado, ressalvado o meu entendimento pessoal, que, mesmo na hipótese de crime de tráfico de entorpecentes - hediondo por equiparação, é imprescindível que se demonstre, com base em elementos concretos, a necessidade da custódia, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, não obstante a vedação à liberdade provisória contida na nova Lei de Drogas, Lei nº11.343/2006, eis que entendido que a liberdade, antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória, por imperativo constitucional, é a regra, não a exceção.” (STJ, Habeas Corpus)

Contudo existem posições contrárias a esse entendimento que admitem a proibição de concessão de liberdade provisória no crime de tráfico de drogas, como se pode observar no (HC 95551 - SP. 1ª T., rel. Ricardo Lewandowski, 12.05.2009, m.v.) onde o Ministro Lewandowski indefere a liminar, negando o pedido de relaxamento da prisão em flagrante, feito com base no princípio constitucional da razoabilidade, afirmando que “A Súmula 691 desta Corte somente pode ser superada em caso de flagrante ilegalidade, teratologia ou abuso de poder”. A atual jurisprudência dessa Corte é firme no sentido da irrelevância da discussão acerca da existência ou não de fundamentação da prisão em flagrante do acusado de tráfico ilícito de entorpecentes, uma vez que a proibição de liberdade provisória, nesses casos, decorre da vedação legal imposta pelo art. 44 da Lei 11.464/07. (STF, Notícias 2008)

O Ministro Luiz Fux ao julgar o (HC 104.339/SP, rel. Min. Gilmar Mendes), também diverge da posição adotada pelo relator, afirmando que a opção legislativa levou em consideração que a criminalidade no país está umbilicalmente ligada à questão das drogas e a medida foi estratégica neste sentido, impedindo não só a fiança, mas também liberdade provisória. Também o Min. Marco Aurélio divergiu, afirmando que “os representantes do povo brasileiro e os representantes dos estados, deputados federais e senadores, percebendo a realidade prática e o mal maior que é revelado pelo tráfico de entorpecentes, editou regras mais rígidas no combate ao tráfico de drogas”.

Entende-se que posicionamento contrário à inconstitucionalidade do art.44 da Lei de Drogas implica em uma flagrante violação a intenção do legislador constitucional que ao prever em seu art. 5º, inciso XLIII que “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem” (Brasil, 2009, p.13), não elenca a vedação a liberdade provisória do acusado de tráfico ilícito de entorpecentes, ora, “ao admitir que este inciso estabelece, além das restrições nele contidas, vedação à liberdade provisória, o conflito entre normas estaria instalado”. (NUCCI; GUILHERME DE SOUZA, ANO, p. 396).

Em posição recente, em razão do julgamento do (HC 104339 – SP, T., rel. Gilmar Mendes, 10.05.2012, v.u.) o Supremo Tribunal Federal concedeu, por maioria de votos, habeas corpus para que um homem preso em flagrante por tráfico de drogas possa ter o seu processo analisado novamente pelo juiz responsável pelo caso e, nessa nova análise, tenha a possibilidade de responder ao processo em liberdade. Nesse sentido, a maioria dos ministros da Corte declarou novamente e de forma incidental, a inconstitucionalidade de parte do art. 44 da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas), que proibe a concessão de liberdade provisória nos casos de tráfico de entorpecentes.

Contudo ainda precisamos de muitos incidentes iguais a estes, argüindo inconstitucionalidade de dispositivos pelo mesmo motivo, como por exemplo, já podemos perceber a Lei 11.464/07 (BRASIL, 2007) que altera o art. 2º, II da Lei 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), vedando a proibição de concessão da liberdade provisória.

3 POSICIONAMENTO DOUTRINÁRIO

A Liberdade Provisória, que em si guarda o princípio de presunção de inocência, é um instituto processual que garante ao acusado o direito de aguardar em liberdade o transcorrer do processo até o trânsito em julgado, vinculado ou não a certas obrigações, podendo ser revogado a qualquer tempo, diante do descumprimento das condições impostas (CAPEZ; FERNANDO, 2012, p. 349). Deste modo a decisão do STF não impede que um suspeito de crime de tráfico de drogas seja preso preventivamente, apenas veda a proibição à liberdade provisória do acusado de crime de tráfico.

Ainda de acordo com Fernando Capez, qualquer lei que proíba o juiz de conceder a liberdade provisória é inconstitucional quando ausentes os motivos autorizadores de prisão preventiva, pouco importando a gravidade ou natureza do crime imputado, da mesma forma pensam os doutrinadores Alexandre Bizzotto, juiz de direito, e Andreia de Brito Rodrigues, Promotora de Justiça, que “a presunção da vontade do órgão constituinte esbarra na limpa e transparente redação constitucional, que garante a liberdade provisória sem fiança, deixando a privação da liberdade cautelar para quando houver o ingrediente da necessidade, conseqüência do Estado de Direito e do valor constitucional da proporcionalidade”. (BIZZOTO; RODRIGUES, 2007, p.110)

Guilherme de Souza Nucci também segue esta linha doutrinária e ainda complementa tal posicionamento afirmando que não há sentido algum para a proibição, em abstrato e padronizada, da liberdade provisória, afinal, todo o sistema processual penal, no tocante à prisão cautelar, atualmente, gravita em torno da necessidade e indispensabilidade da segregação processual, exigindo-se os requisitos da prisão preventiva para tanto. Além disso, cuida-se para privilegiar o princípio constitucional da presunção de inocência, não se permitindo a prisão cautelar a bel-prazer, sem necessidade, calcando-se em preceito legal simplista e generalizante. Não se pode fundar a proibição de liberdade provisória em elementos abstratos, tal como a singela tipificação em crime de tráfico de drogas; é indispensável haver mais que isso, demonstrando-se a real exigência da segregação antes de formada a culpa. (NUCCI; GUILHERME DE SOUZA, ANO, p. 395).

Há que se ressaltar que o Código de Processo Penal, no art. 323, II veda a concessão de fiança no crime de tráfico ilícito de entorpecentes, o que não impede a concessão de liberdade provisória, pois não se pode fazer uma interpretação ampliativa em desfavor do réu. Como bem aponta Fernando Capez, em vez de agravante, ao que parece, estamos diante de um benefício: mesmo que o juiz queira impor uma fiança de 200 mil salários mínimos para um traficante, a lei o impedirá, pois se trata de crime inafiançável. Com efeito, essa estranha figura da liberdade provisória sem fiança (criada pela Lei nº 6.416/77) torna mais vantajoso responder por um crime inafiançável, já que a liberdade provisória, quando cabível, jamais virá seguida da incômoda companhia da fiança.

4 REPERCUSSÃO SOCIAL

Acerca da recente decisão do Supremo Tribunal Federal se trava um conturbado debate em relação ao cerceamento de liberdades em prol do dito “bem comum” ou da “opinião pública”. Ora, como dito pelo Ministro Gilmar Mendes em seu voto, “a legislação torna a prisão uma regra e a liberdade, uma exceção”. Direitos fundamentais não podem ser relativizados, ninguém pode ser dito culpado antes de sentença penal condenatória transitada em julgado.

Se o poder constituinte originário não restringiu a liberdade provisória, a legislação ordinária, fruto de efeitos sociais momentâneos, não pode atropelar garantias conquistadas com muito esforço de várias gerações. Repudiam-se os estratagemas daqueles que buscam no endurecimento das leis penais uma solução para a sociedade e a conformação da Constituição às novas posturas legais, fazendo com que haja o prolongamento das jurisprudências de conteúdo anterior à Constituição. (BIZZOTO; RODRIGUES, p.110)

A questão do crime e de como se tratar o criminoso no Brasil, tem que transcender a ordem penal e passar a ser discutida como questão de ordem pública, de realização de políticas sociais que alterem o quadro atual. É evidente que o sistema penitenciário brasileiro não comporta a noção de ressocialização e de “justiça”, tanto pelo contrário, o sistema carcerário brasileiro está superlotado e se mostra cada vez mais degradante, fazendo com que muitos dos que estão presos saiam do cárcere cometendo crimes muito piores do que os que o levaram à prisão. Isso acarreta em uma espécie de comoção social que leva a sociedade a acreditar que o agravamento das leis penais e processuais penais resolva o problema da criminalidade no Brasil, contudo, na realidade, a adoção desse tipo de política criminal não tem se mostrado eficaz.

Em relação à Lei de Drogas, que traz tipos penais extremamente genéricos, como art. 33: “Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”. Há que se ter a preocupação na fase investigativa de se apurar se realmente o crime se enquadraria em tráfico, não em uso. Na legislação há uma grande dificuldade em se definir quem é o grande e quem é o pequeno traficante, e com a ânsia e lógica punitiva do Estado, o pequeno traficante é punido de forma rigorosa com o pretexto de que assim não irá voltar a praticar atividade delituosa, o que é um engano por parte dos magistrados que adotam uma posição inquisitorial. (BRASIL, 2006)

5 CONCLUSÃO

Precisamos de políticas públicas e criminais que possam agir de forma socializante, de acordo com artigo de autoria de Érica Akie Hashimoto, publicado no site do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, estamos pegando quem não tem ligação com o crime organizado, colocando na prisão e, pouco tempo depois, já com ligação com o crime organizado, devolvendo-o à sociedade. Temos de fazer uma opção entre reintegrar o pequeno traficante à sociedade, ou desistir dele, entregando-o ao crime organizado. O Estado não pode punir a sociedade por uma incompetência que ocorre por parte do próprio Estado que não desenvolve a capacidade de investigar, julgar e punir de forma ágil e eficaz. 

Mesmo que o tráfico de entorpecentes seja um crime grave, não se pode ignorar o princípio constitucional da presunção de inocência até que haja condenação definitiva do réu. Os juízes deverão avaliar caso a caso de acordo com os requisitos adequados para decidir sobre a decretação de prisão preventiva de suspeitos de tráfico e para concessão da liberdade provisória. Há também uma grande celeuma jurídica em relação ao prazo da prisão preventiva que o Código de Processo Penal não define, deste modo, o réu pode ficar preso por anos sem julgamento e preventivamente.

Como dito, o Estado deve parar de transferir o ônus da sua incompetência de julgar de forma célere os acusados para a sociedade e para o próprio acusado para que se possa ter no Brasil um Estado Democrático de Direito de fato que faz valer os direitos fundamentais estampados na Constituição da República.

REFERÊNCIAS

BIZZOTO, Alexandre; RODRIGUES, Andreia de Brito. Nova Lei de Drogas. Lumen Juris, Rio de Janeiro, Ed. 2ª, p.110-111. 2007.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. 30. ed. São Paulo: Atlas, 2009

BRASIL. Decreto-Lei nº 3.689 de 03 de outubro de 1941. Institui o Código de Processo Penal.

BRASIL. Lei nº 11.343 de 23 de agosto de 2006. Institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas - Sisnad; prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas; define crimes e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, 24 ago. 2006.

BRASIL. Lei nº 10.826 de 22 de dezembro de 2003. Dispõe sobre registro, posse e comercialização de armas de fogo e munição, sobre o Sistema Nacional de Armas – Sinarm, define crimes e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, 23 dez. 2003.

BRASIL. Lei nº 11.464 de 28 de março de 2007. Dá nova redação ao art. 2o da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, que dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos do inciso XLIII do art. 5o da Constituição Federal. Diário Oficial da União, Brasília, 29 mar. 2007.

BRASIL. Lei nº 8.072 de 25 de julho de 1990. Dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos do art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, e determina outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, 26 jul. 1990.

CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. Saraiva, São Paulo, Ed. 19ª - São Paulo, 2012.

INSTITUTO BRASILEIRO DE CIÊNCIAS CRIMINAIS. Tráfico de Drogas. Disponível em: <http://www.ibccrim.org.br/site/noticias/conteudo.php?not_id=13761>. Acesso em 17 mai. 2012.

GOMES, Luiz F. Tráfico de drogas. Proibição “in abstrato” da liberdade provisória. Incontitucionalidade (STF). Disponível em: <http://atualidadesdodireito.com.br/lfg/2012/05/11/trafico-de-drogas-proibicao-%e2%80%9cin-abstrato%e2%80%9d-da-liberdade-provisoria-incontitucionalidade-stf/>. Acesso em 17 mai. 2012.

NUCCI, Guilherme S. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Revista dos Tribunais, Ed. 5ª - São Paulo, 2010.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Ação Direta de Inconstitucionalidade 3112-1. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADIN&s1=3112&processo=3112>. Acesso em: 10 mai. 2012.

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