Tributação de atividades ilícitas e princípio da igualdade

O presente material pretende dispor sobre aspectos da tributação da atividade ilícita, já reconhecida por nossa jurisprudência e aceita pela maior parte dos doutrinadores nacionais. Será ressaltado, também, os princípios da isonomia e do "non olet" decorrente dessa modalidade de tributação. 

Fato gerador e incidência tributária

Hipótese de incidência é a situação prevista em lei que, se concretizada, acarreta o fato gerador. A obrigação tributária nasce com a efetivação do fato gerador e, com ele, forma-se também a relação tributária, chamando-se ao pólo passivo o contribuinte responsável por sua materialização. 

Não se pode confundir, no entanto, a materialização do fato gerador com a ilicitude da atividade que deu origem a ele. O fato gerador apenas prevê condutas lícitas, o que dizemos ser ilícito é o ato que leva a tal concretização. Ou seja, auferir renda no caso do Imposto de Renda é conduta lícita prevista como hipótese de incidência e que, se concretizada, deverá ser tributada. Furtar, por sua vez, não configura conduta lícita e, assim sendo, não se pode falar em tributação de tal ato.

Atividades ilícitas

Conforme institui o artigo 118, do Código Tributário Nacional, irrelevante é se o fato constitui ato juridicamente regular ou se seu objeto e efeitos são lícitos ou ilícitos. Entende-se como atividade ilícitas as que são normalmente tributadas como, por exemplo, o jogo proibido, o tráfico de drogas, a prostituição, entre outras.

Os tributos serão cobrados daqueles que apresentarem capacidade contributiva, independente de ser a atividade responsável pela configuração do fato gerador lícita ou ilícita.

Princípio do "non olet"

O princípio do "non olet", também chamado de cláusula "pecunia non olet", tem sua origem histórica em Roma, no Império de Vespasiano. O Imperador, na época, instituiu a cobrança de tributos pelo uso das latrinas (banheiros públicos) e foi fortemente criticado por seus nacionais.

Contrário a essa cobrança estava seu filho, Tito, que, perante a Corte, afirmou ser tal tributação imoral, por ser o lugar sujo e repugnante. Diante de tal justificativa, Vespasiano pediu que seu filho buscasse o dinheiro deste tributo e que o cheirasse, certificando e em seguida dizendo: "non olet", ou seja, não cheira.

Tal princípio ou cláusula visa demonstrar que não importa a origem do montante auferido ou da renda, pois assim que se configura o fato descrito na hipótese de incidência, ele deve ser tributado.

Princípio da Isonomia 

Dispõe o artigo 150, inciso II, da Constituição Federal, que "sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos". 

A tributação da atividade ilícita tem como pressuposto garantir o princípio da igualdade, já que não seria coerente dispensar a cobrança de quem pratica atos ilícitos, em detrimento daqueles que não os praticam. Não poderia a lei deixar de tributar a concretização do fato gerador por ter sido este proveniente de atividade ilícita.

Tributação X Punição

A tributação tem finalidade arrecadatória, enquanto a punição tem finalidade sancionatória. Incide tributo quando o sujeito passivo pratica ato que materializa um fato gerador; já a punição decorre de obrigação proveniente de uma conduta ilícita do contribuinte como, por exemplo, quando este atrasa um pagamento e lhe é cobrada multa sobre o valor.

No caso da punição, não importa a capacidade contributiva do contribuinte, mas apenas se houve a prática do ilícito, enquanto para a tributação é necessária esta capacidade contributiva.

Dispõe ainda o artigo 3º, do Código Tributário Nacional, que "tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada".

Conclusão

Entende-se, portanto, que todos os contribuintes que praticarem ato que concretize uma incidência tributária, realizando por conseguinte um fato gerador, serão chamados a compor o pólo passivo da relação tributária independentemente de ter sido o rendimento advindo de atividade lícita ou ilícita, sob pena de ferir o princípio da isonomia. Referências Bibliográficas

AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 13ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2007.

CREPALDI, Silvio Aparecido e CREPALDI, Guilherme Simões. Direito Tributário - Teoria e Prática. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2009.

TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributário. 8ª ed. Rio de Janeiro - São Paulo: Editora Renovar, 2001.