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Trabalho terceirizado no âmbito da administração pública federal: análise de acórdão do TCU

Análise crítica da proposta apresentada pelo ministério do planejamento, orçamento e gestão para substituição de terceirizados na administração pública federal direta autárquica e fundacional por servidores concursados.

Direito Administrativo | 09/jul/2011

A. Relato do Processo

1. Identificação:

  • Acórdão 1520/2006 – Plenário
  • Processo: 020.784/2005-7
  • Assunto e Sumário: Representação. Proposta apresentada pelo ministério do planejamento, orçamento e gestão para substituição de terceirizados na administração pública federal direta autárquica e fundacional por servidores concursados. Conhecimento. Prorrogação dos prazos anteriormente concedidos pelo tribunal sobre a questão.
  • Publicação: Ata 24/2006 – Sessão de 23/08/2006. DOU 30/08/3006.

2. Relato do Ministro Relator (Marcos Vinicios Vilaça)

2.1. Introdução

Trata-se de representação formulada pela Secretaria-Geral de Controle Externo do Tribunal de Contas da União, acerca de proposta do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, apresentada a este Tribunal, para a substituição gradual dos postos de trabalho terceirizados irregularmente no âmbito da administração pública federal por servidores concursados.

O Ministro Relator esclarece que o presente processo, por ser uma Representação, possui caráter atípico, que o diferencia de outros assuntos tratados por esta Unidade Técnica. Com efeito, não se trata de atividade de fiscalização, análise de contas, consulta ou mesmo análise de conduta de gestores que possa qualificar a peça como denúncia ou representação. Por suas características se assemelha a um termo de ajuste de conduta, uma espécie de acordo entre aquele órgão e o TCU, e sobre o qual somos instados a apresentar parecer.

A iniciativa deriva de reiteradas decisões do Tribunal que estabeleceram prazo para esta substituição. Em junho de 2005, estando por esgotar a segunda prorrogação, foi realizada reunião entre representantes do TCU e de diversos órgãos do Poder Executivo, com o objetivo de discutir a questão. Em razão da impossibilidade da pronta substituição, ficou estabelecida a realização de reuniões posteriores entre técnicos do TCU e do MP para apresentação de proposta de equalização do problema. Entretanto, tais reuniões não lograram êxito, mas apontaram a necessidade de estudo aprofundado da necessidade de pessoal e da existência de cargos vagos.

Em novembro de 2005, foi encaminhada proposta ao TCU. Por existirem inconsistência, foram realizadas diligências aos Ministérios da Educação e do Planejamento, Orçamento e Gestão, para esclarecimentos.

A importância do processo, segundo o Ministro Relator, decorre de ser uma proposta do Poder Executivo para solucionar a questão dos trabalhadores terceirizados irregularmente no âmbito da administração pública federal. Salienta que a aceitação da proposta acarretará a tácita autorização para diluição dos prazos fixados anteriormente pelo Tribunal de Contas da União em processos sobre terceirização de pessoal.

2.2 Da Terceirização de Pessoal no Serviço Público Federal

Segundo o Ministério do Trabalho, ‘terceirização é a contratação de serviços por meio de empresa, intermediária entre o tomador de serviços e a mão-de-obra, mediante contrato de prestação de serviços’. Na esfera privada, a terceirização vem sendo adotada em larga escala pelas empresas, que procuram concentrar suas estratégias nas atividades-fim, sendo os serviços atinentes à área-meio em grande parte terceirizados.

Mas a terceirização de mão-de-obra é objeto de permanente controvérsia, dando origem a grande número de ações na Justiça do Trabalho. A esse respeito, a principal síntese jurisprudencial é representada pelo Enunciado 331 do Tribunal Superior do Trabalho, de 17/12/1993, que dispõe:

‘Contrato de prestação de serviços - Legalidade - Revisão do Enunciado nº 256.

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 3-1-74);

II - A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional (art. 37, II, da Constituição da República);

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20-6-83), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade meio do tomador, desde que inexistentes a pessoalidade e a subordinação direta;

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que este tenha participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.’

No âmbito federal, a contratação de serviços terceirizados pela administração pública passou a constituir norma legal a partir da vigência do Decreto-Lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967, cujo art. 10, § 7º, estabelece:

‘Art. 10.  A execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada.

(...)

§ 7º Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução.’

Posteriormente, o Decreto 2.271, de 7.7.1997, regulamentou a questão. Em seu art. 1º, caput, o Decreto admite a execução indireta de atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares; o parágrafo primeiro contém enumeração de atividades a serem preferencialmente executadas mediante contratação, enquanto o parágrafo segundo, em oposição, exclui a execução indireta para as atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade.

Assim, em ambos os regulamentos, a execução indireta, mediante contratação de serviços de terceiros, fica restrita às atividades-meio. Mas exclui a possibilidade de subordinação.

‘Art. 4º É vedada a inclusão de disposições nos instrumentos contratuais que permitam:

(...)

IV - subordinação dos empregados da contratada à administração da contratante;’

Dois pontos mais merecem atenção:

O recurso à terceirização para a prática desse tipo de desvio é denunciado por Luciano Ferraz em sua obra ‘Lei de Responsabilidade Fiscal e terceirização de mão-de-obra no serviço público. Jurídica Administração Municipal, ano VI, nº 3, março 2001, p. 24’, nos seguintes termos:

‘O grande problema surgido em torno da terceirização, principalmente a partir da vigência da atual Constituição Federal, foi a sua utilização como válvula de escape à realização de concursos públicos, com vista a contornar a regra do art. 37, II, da Constituição.’

Em resumo, quanto à viabilidade legal de terceirização de serviços pela administração pública, pode-se concluir que tal prática é lícita apenas no que diz respeito às atividades-meio dos entes públicos, não sendo cabível adotá-la para o exercício de atividades pertinentes a atribuições de cargos efetivos próprios de seus quadros.

2.3 Dados sobre Terceirização na Administração Pública Federal.

Resumo relacionado a algumas informações apontadas pelo relator:

  • O Governo Federal despendeu R$ 7,3 bilhões em serviços terceirizados no âmbito federal, em 2004 (foram R$ 5,8 bilhões no ano anterior);

  • Os Ministérios do Esporte e do Turismo apresentaram os maiores crescimento de gasto com terceirização (134% e 302%), entre 2004 e 2003.

  • A força de trabalho no serviço público federal, em 2005, era composta por 893.798 servidores (era composta por 1.488.608 servidores em 1989).

  • Ingressaram por concurso, na administração federal, 11.006 servidores, em 2005 e 16.122 em 2004.

2.4 Da Atuação do TCU

O TCU já se manifestou sobre a terceirização de serviços na administração pública em diversas ocasiões. Por exemplo:

1) ‘A terceirização de serviços na Administração Pública vem merecendo a atenção desta Corte de Contas já há algum tempo. A preocupação maior é a possibilidade de violação à exigência constitucional de concurso público para a contratação de servidores. Assim é que o Decreto nº 2.271/97, aplicável à administração direta, autárquica e fundacional, veda a execução indireta das atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, ressalvada expressa disposição legal em contrário (art. 1º, § 2º). Com relação às empresas estatais e sociedades de economia mista, tem prevalecido nesta Corte entendimento coincidente com o expresso naquele Decreto, no sentido de que a terceirização é legítima, desde que não implique a execução de atividades inerentes aos quadros próprios dessas entidades.’ [Ministro Marcos Vialça, Acórdão 2085/2005].

2) Entendimento emanado na Decisão nº 25/2000-Plenário, que determinou à Subsecretaria de Assuntos Administrativos do Ministério da Ciência e Tecnologia que fossem excluídos de contrato de terceirização os serviços auxiliares correspondentes às atividades de Secretaria - Níveis I e II, Assistência Administrativa e Auxílio Administrativo, por serem tais contratações contrárias às hipóteses para tal admitidas no Decreto nº 2.271, de 1997, uma vez que abrangem atividades desenvolvidas por servidores no âmbito do órgão.

3) Outro ponto de entendimento pacífico no TCU é que a terceirização de serviços não deve gerar vínculos de subordinação entre o terceirizado e servidores da administração pública, de modo a não se caracterizar vínculo empregatício que desconfiguraria o instituto da terceirização. O Acórdão nº 1.815/2003-Plenário, do Tribunal de Contas da União, ao qual foi concedido caráter normativo, determinou que:

‘se houver necessidade de subordinação jurídica entre o obreiro e o tomador de serviços, bem assim de pessoalidade e habitualidade, a terceirização será ilícita, tornando-se imperativa a realização de concurso público, ainda que não se trate de atividade-fim da contratante.’

4) Foram auditados na oportunidade o Tribunal Superior Eleitoral, a Delegacia Regional do Trabalho no RJ e os Ministérios do Meio Ambiente, da Integração Nacional e do Desenvolvimento Agrário. Embora a fiscalização não tenha atingido a magnitude esperada, foram identificados achados que a Sefip considera ‘retratar a realidade vigente no serviço público federal’. Os principais achados de auditoria foram: a terceirização ilícita de serviços ligados à atividade-fim; a contratação de serviços com sobreposição às funções previstas no plano de cargos; a existência de vínculo de emprego; a seleção pelo órgão das pessoas a serem contratadas, denotando burla à exigência de concurso público. A Unidade Técnica conclui que ‘o modelo de terceirização adotado está em desacordo com o Decreto 2.271/97’.

2.5 Proposta Apresentada pelo MP

O MP reconhece que somente a terceirização como contrato de prestação de serviços é admitida pela legislação, não havendo previsão legal para situações em que há mera locação de mão-de-obra. Reconhece ainda que somente as atividades descritas no Decreto 2.271/97 são passíveis de terceirização.

O MP realizou consulta aos diversos órgãos da administração pública federal, a pedido do TCU, por meio de ofícios-circulares. Do total de 36.485 postos informados, o MP realizou ajuste em virtude de grande número de atividades reportadas serem passíveis de terceirização, resultando no total de 33.125 trabalhadores terceirizados realizando atividades não previstas no Decreto 2.271/97, e, portanto, em situação irregular.

Pode-se estimar que o número real de cargos terceirizados ilegalmente pode chegar a cerca de 55 mil.

Propõe o MP a realização de concursos periódicos entre 2006 e 2010, voltados exclusivamente para a substituição de trabalhadores terceirizados. O objetivo é que ao final deste prazo, ou seja, no ano de 2011, não existam mais trabalhadores terceirizados em situação irregular na administração direta, autárquica e fundacional.

2.6 Análise (do Relator)

Os principais pontos salientados pelo relator do processo estão sendo apresentados a seguir.

O exame apresenta proposta de solução para o problema da terceirização ilegal de serviços públicos restrita aos órgãos da administração pública federal direta, autarquias e fundações, todas sob subordinação técnica ao Órgão Central do Sistema de Pessoal Civil do Poder Executivo - SIPEC, função ora desempenhada pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Assim, não são alcançadas empresas públicas e sociedades de economia mista e tampouco os órgãos dos Poderes Judiciário, Legislativo e do Ministério Público da União.

Está realmente ocorrendo a utilização de trabalhadores terceirizados em dissonância com as disposições legais, bem como contratações irregulares são realizadas por órgãos públicos ao arrepio da lei, que adotam a medida embora seja reconhecida a ilegitimidade na utilização do instrumento da terceirização como forma de substituição de mão-de-obra. Os órgãos justificam tais políticas porque o MP não autoriza a realização de concursos públicos. Portanto, a solução do problema encontra-se em esfera alheia ao seu grau de decisão.

Como todo ato administrativo, a terceirização de serviços deve-se pautar nos aspectos legais. Assim, ao mesmo tempo em que se deve buscar meios mais econômicos para aplicação dos recursos públicos, em face do princípio da economicidade, também se deve atentar para o princípio da legalidade, norteador da Administração Pública. Mas é inequívoco que a contratação de trabalhadores terceirizados para o exercício de tarefas próprias de servidores públicos é afronta direta ao princípio da seleção mediante concurso público, além de afronta à lei trabalhista, que restringe as possibilidades de terceirização às atividades-meio de qualquer organização, púbica ou privada, e, ainda assim, condicionada à inexistência de relação de pessoalidade e subordinação direta.

Por outro lado, a ilegal terceirização de serviços públicos pode trazer consigo uma armadilha. A informalidade dos critérios de seleção de pessoal terceirizado pode vir a servir de anteparo à indicação da pessoa que irá ocupar o posto de trabalho, dando margem à ocorrência de práticas patrimonialistas de apadrinhamento ou nepotismo. Daí a necessidade de haver contratação de serviços e não locação de mão-de-obra individualmente selecionada.

Em 2003, a situação do quadro de pessoal de alguns órgãos públicos levou o governo federal a tomar medidas imediatas de provimento de cargos. No Ministério do Meio Ambiente, por exemplo, 95% da força de trabalho era estranha ao quadro, que funcionava com trabalhadores terceirizados, temporários ou comissionados. Outro exemplo, o Ministério da Saúde, onde 75% dos funcionários que exerciam funções permanentes estavam em regime de contrato temporário.

Há um questionamento quanto à precariedade dos dados apresentados pelo Ministério do Planejamento. Denota-se claramente que o Ministério, órgão central do SIPEC, não tem o menor controle sobre a quantidade de trabalhadores terceirizados na administração pública. Ademais, informações obtidas em fontes diversas parecem trazer dúvida quanto aos números informados pelo MP.

A proposta apresentada pelo MP (Ministério do Planejamento) se constitui em oportunidade ímpar, na qual o órgão central do SIPEC se compromete perante o TCU a eliminar os postos de trabalhos terceirizados fora das possibilidades previstas legalmente, com a respectiva substituição por servidores públicos concursados.

Assim, existe a possibilidade de o TCU aceitar a proposta dos prazos de substituição até 2010, conforme compromisso do MP, mas realizando o acompanhamento constante das ações levadas a cabo pelo órgão.

Quanto à gradualidade da substituição, que deverá ocorrer ao longo de 5 (cinco) anos, considera-se razoável o pleito do MP, tendo em conta a necessidade de dotações orçamentárias específicas, a solução de continuidade dos serviços públicos prestados à sociedade e a possibilidade de readequação do quadro de pessoal de órgãos e entidades da Administração Pública Federal.

Assim, o Relator de opina  que este Tribunal deve acatar a proposta apresentada pelo Ministério do Planejamento. Entretanto, far-se-á necessário o acompanhamento periódico do cumprimento do cronograma proposto, inclusive quanto às revisões anuais a serem efetuadas.

Deve-se ainda atentar para a necessidade de criação de cargos, conforme aventado na proposta. Embora a tabela de cargos preenchidos e vagos encaminhada pelo Ministério (fls. 9/15) demonstre a existência de quantidade suficiente de cargos para substituir os terceirizados, a complementação do cronograma pode revelar casos em que o número de cargos previsto não seja suficiente para substituir os terceirizados. Nesse caso o MP poderia avaliar a possibilidade de remanejar cargos excedentes em um órgão para outro onde não há quantitativo suficiente. Tal medida se justificaria pela agilidade, uma vez que a criação de novos cargos depende de lei específica, com tramitação no Congresso Nacional.

A aceitação da proposta significa aceitar que os postos de trabalho terceirizados irregularmente na Administração Pública Federal deverão ser gradualmente substituídos por servidores concursados até o ano de 2010, quando restará equacionada a questão. Entretanto, existem decisões já adotadas por este Tribunal fixando prazos divergentes da proposta para que órgãos ou entidades procedam à substituição. Apenas em caráter exemplificativo, citam-se: Acórdãos 1.465/02-Plenário e 564/2003-Plenário (Instituto Nacional de Propriedade Intelectual); Acórdão 1.890/2003-Plenário (Departamento de Polícia Federal); Acórdão 388/2004-2ª Câmara (Universidade Federal do Pará); Acórdão 667/2005-Plenário (Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio); Acórdão 864/2005-Plenário (Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transporte); Acórdão 2.582/2005-1ª Câmara (Fundação Universidade Federal do Acre). Os casos mais eloqüentes são o do TC 013.742/2004-9 (ainda sob análise do Relator), que faz determinações nesse sentido a todos os órgãos da administração federal direta, e o Acórdão 1.068/2004-Plenário (Universidade Federal de Santa Catarina, extensivo a outras instituições similares), prorrogado pelos Acórdãos 1.571/2003-Plenário e 1.068/2004-Plenário.

Como a atuação do MP nesta área vincula a todos os demais órgãos da administração pública, consideramos necessário que a determinação ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão para que sejam gradualmente substituídos os terceirizados por servidores concursados, até o ano de 2010, vincule todos os órgãos e entidades da administração direta, autárquica e fundacional. Para tanto, far-se-á necessário que este Tribunal prorrogue os prazos para cumprimento das Decisões e Acórdãos já emanados quanto à matéria até o final de 2010. Deve-se salientar que tal medida não alcança empresas públicas, sociedades de economia mista e tampouco os Poderes Legislativo, Judiciário e o Ministério Público da União, que não são alcançados pelas disposições do Decreto 2.271/97, a teor do seu art. 1º.

2.7 Proposta de Mérito

a) conhecer da representação formulada pela Secretaria-Geral de Controle Externo, por atender os requisitos de admissibilidade previstos no art. 237, inciso VI, do Regimento Interno;

b) homologar a proposta oferecida pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão para substituir gradualmente, entre os anos de 2006 e 2010, postos de trabalho terceirizados por servidores concursados, nos termos do cronograma proposto;

c) determinar ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão que finalize, no prazo de seis meses a partir da publicação desta decisão, o levantamento do quantitativo de trabalhadores terceirizados que não executam atividades previstas no Decreto nº 2.271, de 7/7/1997;

d) autorizar o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão a proceder às alterações que se fizerem necessárias no cronograma de substituição proposto, inclusive no que se refere à quantidade de postos de trabalho previstos, submetendo previamente a este Tribunal as alterações realizadas;

e) prorrogar, até dezembro de 2010, os prazos fixados por deliberações anteriores deste Tribunal que tenham determinado a órgãos e entidades da administração direta, autarquias e fundações a substituição de postos de trabalho terceirizados por servidores concursados;

f) determinar à Secretaria Federal de Controle Interno que faça constar das tomadas de contas anuais do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, relativas aos exercícios de 2006 até 2010, observações quanto ao cumprimento do cronograma proposto para substituição de trabalhadores terceirizados por servidores concursados;

g) dar conhecimento da deliberação que vier a ser proferida por este Tribunal, bem como encaminhar cópia do Voto e do Relatório que a fundamentarem:

g.1) ao Presidente da Comissão de Trabalho, de Administração e Serviço Público da Câmara dos Deputados;

g.2) à Ministra-Chefe da Casa Civil da Presidência da República;

g.3) ao Ministro do Planejamento, Orçamento e Gestão;

g.4) ao Secretário Federal de Controle Interno;

h) arquivar o presente processo.”

A proposta aprovada por unanimidade.

B. Análise Crítica

O Acórdão em estudo tem seu foco centrado na questão do trabalho terceirizado no âmbito da administração pública federal, em especial para analisar a proposta do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, que foi apresentada ao TCU, para a substituição gradual dos postos de trabalho terceirizados irregulares por servidores concursados.

O Ministro Marcos Vinicios Vilaça, relator do processo, a terceirização de mão-de-obra é objeto de permanente controvérsia e que tem dado origem a grande número de ações na Justiça do Trabalho. A contratação de servidores terceirizados pela administração pública passou a constituir norma legal a partir do Decreto-Lei 200, de 25 de fevereiro de 1967. Decreto posterior (Decreto 2.271 de 7.7.1997), restringe a contratação de terceirizados às atividades-meio e exclui a possibilidade de subordinação. Portanto, não é cabível adotá-la para o exercício de atividades pertinentes a atribuições de cargos efetivos próprios de seus quadros.

O TCU, antes mesmo deste Acórdão, já havia constatado irregularidades na contratação de terceirizados, por exemplo:

  • a terceirização ilícita de serviços ligados à atividade-fim; a contratação de serviços com sobreposição às funções previstas no plano de cargos;

  • a existência de vínculo de emprego;

  • a seleção pelo órgão das pessoas a serem contratadas, denotando burla à exigência de concurso público.

Portanto, ‘o modelo de terceirização adotado está em desacordo com o Decreto 2.271/97’.

O ponto central da proposta do TCU foi a de homologar a proposta oferecida pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão para substituir gradualmente, entre os anos de 2006 e 2010, postos de trabalho terceirizados por servidores concursados, nos termos do cronograma proposto.

Quantos aos aspectos legais, examina-se, a seguir, questões relacionadas com terceirização, como concursos e limites de gastos com pessoal, os quais auxiliam a entender a preocupação do TCU e Ministério do Planejamento quanto à terceirização.

Em primeiro lugar, deve-se ter em conta que a Lei de Responsabilidade Fiscal – LRF (Lei Complementar nº. 101, de 04/05/2000) determina que “os valores dos contratos de terceirização de mão de obra que se referem à substituição de servidores e empregados públicos serão contabilizados como ‘outras despesas de pessoal’” [Art 18, §1º]. Portanto, os desembolsos com terceirizados também integram a despesa pública com pessoal e fazem parte, assim sedo, dos limites estabelecidos pela LRF

Neste particular, a Lei de Responsabilidade Fiscal (Art. 19) estabelece que a despesa da administração pública com pessoal não pode ser superior a 50% da receita corrente líquida, no caso da União, e a 60% da receita corrente líquida, nos casos dos Estados e dos Municípios.

Sucede que a prestação de saúde é essencialmente prestação de serviço, sendo que 99% das ações se faz com pessoal, portanto gasto com pessoal é da sua essência, inevitavelmente sobrepondo-se aos demais.

Desse modo, é inconcebível pretender que a terceirização seja uma alternativa viável ao governo, como modo de evitar o comprometimento dos limites preconizados pela LRF.

Assim sendo, e porque inexiste perigo de ofensa ao limite da LRF, nem tampouco é possível admitir a contratação de pessoal, no serviço público, por pessoa interposta, em flagrante burla às carreiras e à seleção pública, é que se entende como violadora da Constituição Federal a pretendida terceirização.

A Constituição Federal é a norma das normas. E ela mesma estabelece relações hierárquicas dentro do próprio sistema que lhe é sujeito. A lei complementar, assim como as leis ordinárias, tem seu fundamento de validade na própria Constituição. Portanto a LRF não pode se sobrepor à Carta Magna.

Obviamente que, diante das sanções impostas pela LRF quando a Administração Pública ultrapassa os limites da despesa com pessoal, a tendência é que gestores públicos busquem observar o limite desses gastos, enquanto que o mandamento constitucional de prestação da saúde não dispõe dos mesmos mecanismos coercitivos.

De fato, a contratação sem concurso público viola o inciso II, art. 37 da Constituição Federal, que estabelece a regra da investidura em cargo ou emprego público da administração pública direta e indireta de todos os Poderes, mediante aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos.

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.”

Atente-se para a importância do princípio constitucional do concurso público, como instrumento promotor do amplo acesso aos cargos, empregos e funções públicas, como a melhor forma de assegurar a igualdade de oportunidade, evitando discriminações ou privilégios. Constitui-se em um dos mais expressivos pilares de um Estado Democrático de Direito.

Pertinente, nesse aspecto, a lição do mestre Pontes de Miranda1:

"Nada mais perigoso do que fazer-se Constituição sem o propósito de cumpri-la. Ou de só se cumprir nos princípios e que se precisa, ou se entende, devam ser cumpridos - o que é pior (...) no momento, sobre a Constituição que, bem ou mal, está feita, o que nos incumbe, a nós, dirigentes, juízes e intérpretes, é cumpri-la. Só assim saberemos para que serviu e a que não serviu, nem serve. Se a nada serviu em alguns pontos,  que se emende, se reveja. Se algum ponto a nada serve, que se corte este pedaço inútil. Se a algum bem público desserve, que pronto se elimine. Mas, sem cumprir, nada saberemos. Nada sabemos, nada poderemos fazer que mereça crédito. Não cumpri-la é estrangulá-la ao nascer.”

Ressalte-se que toda a ordem jurídica deve ser lida e apreendida sob a ótica da Constituição Federal, de modo que se efetivem os valores nela consagrados.

Na lição do jurista Clémerson Merlin Clève2:

"Antes de vértice de uma pirâmide, no âmbito nacional apresenta-se mais como centro, um centro exercente de atração de ordem gravitacional sobre o vasto universo normativo contaminado pela fragmentação (...). No campo jurídico, tudo haverá de orbitar em torno da Constituição. Nesse caso ela é sol, a estrela-íma que confere integridade ao universo-caos fragmentado e decodificado dos micro- sistemas normativos (...) A Constituição é fundamento, mas é também centro, estrela-mãe (...) Em síntese, a Constituição deixa de ser um documento do Estado e para o Estado para afirmar-se como documento da sociedade e, por isso, do ser humano dotado de dignidade. O Estado é instrumento a serviço do homem e não o contrário."

Com efeito, revela-se o fenômeno da vinculação positiva do administrador público, não apenas com relação à lei ordinária, mas também aos ditames constitucionais. Nessa ordem, o princípio da legalidade se transforma em princípio da constitucionalidade, dada subordinação daquela à Carta Magna.

Assim sendo, devem respeito à Constituição, a coletividade, o legislador infraconstitucional, e, especialmente, o gestor público, quando se trata da aplicação concreta do princípio da igualdade para o provimento de cargos, empregos e funções públicas.

Para Diógenes Gasparini, o concurso público se caracteriza como "procedimento prático-jurídico posto à da Administração Pública direta, autárquica, fundacional e governamental de qualquer nível de governo, para a seleção do futuro melhor servidor, necessário à execução de serviços sob sua responsabilidade”.3

De acordo com o Professor Hely Lopes Meirelles,

"é o meio técnico posto à disposição da administração pública para obter-se moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público e, ao mesmo tempo, propiciar igual oportunidade a todos os interessados que atendam aos requisitos da lei, consoante determina o art. 37, II, da CF. Pelo concurso, afastam-se, pois, os ineptos e os apaniguados, que costumam abarrotar as repartições, num espetáculo degradante de protecionismo e falta de escrúpulos de políticos que se alçam e se mantém no poder leiloando empregos públicos”.4

As únicas exceções ao concurso público estão expressas na própria carta constitucional, que estabelece a possibilidade de nomeação para cargo em comissão, bem como a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. No entanto, o caso em tela não se relaciona com nenhuma das hipóteses.

Pelo exposto, ao desprezar a regra do concurso público, de observância obrigatória para a Administração Pública, e assecuratória da isonomia e da impessoalidade no recrutamento de agentes ao serviço público municipal, a proposta apresentada pelo Ministério do Planejamento e Orçamento e Gestão para substituição de terceirizados na administração pública federal direta autárquica e fundacional por servidores concursados revela-se inteiramente inconstitucional.

Segundo o Prof. José dos Santos Carvalho Filho, o concurso público compõe-se de três postulados:

a) o princípio da igualdade, consubstanciado pelo fato de permitir a todos os interessados em ingressar no serviço público, a disputarem as vagas com iguais condições;

b) o princípio da moralidade administrativa, caracterizado como vedação a favorecimentos e perseguições pessoais; e

c) o princípio da competição, relacionado à idéia de certame, colocando de acordo com sua respectiva classificação, as condições de ingressar no serviço público.#

Portanto, louvável a preocupação tanto do Tribunal de Contas da União quanto do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão no sentido de reduzir as contratações de terceirizados, substituindo-as por servidores contratados.

Referências

1. In MIRANDA, Pontes,. Comentários à Constituição de 1967, com emenda nº 1 de 1969. Tomo I. Rio de Janeiro: Forense, 1987, p. 15-16.

2. Mencionado por BONAVIDES, Paulo; LIMA, Francisco Gérson Marques de. Constituição e Democracia: estudos em homenagem ao Prof. J. J. Gomes Canotilho. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 35-47.

3. GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2004.

4. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 30ª ed., Atualizado por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestro Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. São Paulo: Malheiros, 2005.

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