Direito de greve do servidor público: qual sua eficácia legal?

INTRODUÇAO:

Escrever sobre tal assunto requer um prévio entendimento da classificação de nossas normas constitucionais. A nossa doutrina constitucional, com seus diversos juristas e doutrinadores, tratou de interpretar a nossa constituição e verificar a existência de normas de diferentes eficácias. Observaram que, no momento de transição política a qual o Brasil passava durante os trabalhos constituintes, houve, de certo modo, um excesso de normas dependentes de complementação legislativa infraconstitucional. Aí que, surgiram, de forma majoritária, três classificações quanto à eficácia normativa: Normas de eficácia plena, normas de eficácia limitada e normas de eficácia contida.

EFICÁCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS:

Usando para classificar as normas as definições do ínclito doutrinador JOSÉ AFONSO DA SILVA, o mesmo assim as arremata, de forma simplificada (sem subdividi-las):

Normas de eficácia plena: São normas que possuem aplicabilidade imediata por conter em si mesma todos os elementos e condições necessários a sua plena execução.

Como exemplo, este mesmo autor cita as seguintes normas da Constituição Federal de 1988:

• “Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal”.

• “Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos”

• “Art. 17. §4º É vedada a utilização pelos partidos políticos de organização paramilitar”

• E outras normas: art. 77, art. 44, art. 45, art. 46 §1º, art 60, §3º, art. 76, art. 145 §2º e art. 226, §1º.

Normas de eficácia contida: São aquelas em que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos à determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte da competência legislativa do Poder Público, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nelas enunciados. Em cima das palavras do ilustre autor, observo que a legislação inferior, quando de sua regulamentação não será ilimitada. Nas normas de eficácia contida, a regra geral corresponde à regulamentação originária do poder constituinte e sua posterior restrição, por lei hierárquica inferior, trata-se da exceção; Jamais esta exceção tornar-se-á regra, de modo que seja alterado o cérebro normativo do poder constituinte. O núcleo fundamental de sua redação.

Exemplo de norma de eficácia contida:

• Art. 5º, XIII “É livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”.

O constituinte originário estabeleceu, em regra, a liberdade para o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão. No entanto, deixou o legislador infraconstitucional livre para estabelecer restrições quanto à matéria (aqui se observa a exceção destacada por mim acima).

Normas de eficácia limitada: São aquelas que não produzem efeitos, dependendo da integração da lei (lei integradora). Não contêm os elementos necessários para sua auto-executoriedade. Logo, enquanto não forem complementadas pelo poder legislativo, sua aplicabilidade é MEDIATA; Porém, depois de complementadas tornam-se de eficácia plena. - Alguns autores ilustram que a norma limitada é de aplicabilidade mediata e reduzida (aplicabilidade diferida).

Como exemplo desta, temos o art. 5º, XXXII, que assim dispõe:

“O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;”

Trata-se, classicamente de uma norma de eficácia, cristalinamente, limitada.

O próprio poder legislativo tratou de editar e publicar a Lei nº 8.078/90, intitulada como Código de defesa do consumidor, a qual passou a dar aplicabilidade imediata à norma, transformando-a em norma de eficácia plena, dada a sua aplicabilidade integral após esta regulamentação legislativa.

Observo que o poder constituinte originário jamais poderia condicionar a eficácia integral de um direito brasileiro ao poder legislativo, sem que previsse uma forma de proteger o cidadão no caso de suposta omissão do poder legislativo. Foi instituído, então, o remédio jurídico constitucional denominado Mandado de Injunção.

MANDADO DE INJUNÇAO (art. 5º, LXXI):

Dada a existência de normas não auto-aplicáveis como acima exposto, o constituinte criou um mecanismo de defesa para o cidadão que tiver um direito tolhido pela omissão legislativa. Surge ai o mandado de injunção, que é um “remédio jurídico” assegurado por nossa constituição como parte dos “Direitos e Garantias Fundamentais individuais e coletivos”.

Não faria sentido, na cabeça do constituinte, deixar a cargo a aplicabilidade de um direito constitucional condicionado a uma posterior complementação normativa infraconstitucional se o cidadão não tivesse um garantia jurídica para se resguardar.

Discorrendo um pouco sobre esse remédio, observa-se:

Sujeito ativo (ou seja, quem pode impetrar tal ação): A legitimidade ativa do mandado de injunção pertence a qualquer pessoa, sendo física ou jurídica, consoante afirmam Tucci & Cruz: "O legitimado para a impetração do mandado de injunção (legitimação ativa) tanto poderá ser pessoa física como jurídica". (1989, p. 157). Observa-se, entretanto, que é necessário que o cidadão esteja representado por alguém capacitado postulatoriamente para tal ingresso.

Sujeito passivo: Em regra, é um órgão público, posto como é ao Poder Público que incumbe editar norma regulamentadora para tornar viável o exercício dos direitos exercidos na Constituição. É ele, em caráter privativo, quem regula a atividade constitucional, sem embargo do que o writ procede também contra particulares, não para fazerem a norma, mas por serem do exercício dela decorrente, a parte executante.

Competência para julgamento da ação: A Lei estabelece com precisão a competência do mandado de injunção, podendo ser do Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, q e 102, II, a, da Constituição Federal), quando tratar-se de omissão legislativa do Congresso Nacional.

GREVE NO SERVIÇO PÚBLICO X GREVE NO SERVIÇO PRIVADO:

A redação do art. 9º da CF/88, que assegura o direito de greve no serviço privado, encontra semelhança com a redação do art. 37, inciso II desta constituição, que também procurou assegurar tal direito para o funcionário público. Colaciono-os:

Art. 9º É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender.

§ 1º - A lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade.

§ 2º - Os abusos cometidos sujeitam os responsáveis às penas da lei.

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica;

Observa-se, de logo, que o poder constituinte originário tratou de comprometer o poder legislativo com a obrigatoriedade de, posteriormente, editar e publicar lei para assegurar aplicabilidade material à norma.

Com prudência, foi editada a lei 7.783/89, referente à regulamentação da greve pelo setor da iniciativa privada. O legislador, obedecendo ao poder constituinte, tratou de dar aplicabilidade integral à norma, visto que, como classificada doutrinariamente como norma de eficácia limitada e de alcance MEDIATO, não possuía auto-aplicabilidade. Com a edição dessa lei, esta norma passou a ter aplicabilidade IMEDIATA, produzindo, com o auxilio legislativo, os efeitos de uma norma constitucional de eficácia plena.

Infelizmente, tal regulamentação ainda não ocorreu com o direito de greve do servidor publico. Tal omissão do poder legislativo prejudicou muito e por muito tempo o direito que o constituinte procurou assegurar para o servidor publico quando da elaboração da constituição de 1988.

ARTIGO 37, INCISO VII: EFICÁCIA CONTIDA OU LIMITADA?

Ab initio, e com todo respeito acadêmico possível, trago à colação citações de alguns ilustres doutrinadores que entendem ser, esta, uma norma de eficácia contida ou restringível, para, em seguida, confrontar:

Celso Antônio Bandeira de Mello (apud Aline Daniela Florêncio Laranjeira, 2003) entende tratar-se de norma de eficácia contida, ao argumento que a greve do servidor público era proibida e agora é prevista na própria Constituição, sendo, portanto, permitida. Se condicionar o direito de greve do servidor público à edição de lei específica, o trabalhador será privado do referido direito.

Igualmente, Antônio Álvares da Silva (apud Aline Daniela Florêncio Laranjeira, 2003) leciona que foi reconhecido “ao servidor público civil o direito de greve e não existindo a lei específica referida no texto constitucional para definir-lhe os termos e limites, o direito será exercido de forma ilimitada”, encontrando contenção apenas nas garantias constitucionais, nas leis de ordem pública, no ilícito civil e penal e nas disposições administrativas da Lei 8.112/90.

Discordo de tais entendimentos, em quase todos os seus termos. Em constituições anteriores, fato é, que quando não silenciava a respeito de greve, a proibia. Com a constituição de 1988, o constituinte tratou de assegurar o direito de greve ao servidor publico condicionando-o à edição de lei posterior. Em momento algum, o proibiu. Uma norma de eficácia limitada, não tem poder proibidor, pelo contrario. Assegura o direito de duas formas diferentes:

1. Invalida, e conseqüentemente elimina a eficácia de toda e qualquer lei que ouse proibir o direito de greve do servidor publico. Possui a chamada eficácia paralisante, no sentido de que paralisa o efeito de qualquer norma inferior que assim dispuser.

2. Efeito revogador da normatividade antecedente incompatível (norma que com que ela se mostre colidente).

A pura omissão do poder legislativo em editar tal lei não é sinônima de proibição do direito de greve, e sim, lhe tira a aplicabilidade imediata. Para isto, o constituinte criou o mandado de injunção. Verifica-se que, a despeito da realidade, é isso que na teoria a constituição dispõe.

Como mais acima exposto, temos como normas auto-aplicáveis apenas as normas de eficácia contida e plena. E como não auto-aplicáveis as normas de eficácia limitada. Para esta, foi criada a ação do mandado de injunção. Não caberia mandado de injunção contra norma de eficácia contida ou plena, visto que tal remédio procura corrigir a omissão legislativa que lhe garanta aplicabilidade, nos casos de eficácia limitada. Como as plenas e contidas possuem auto-executoriedade, tal ação não teria fundamento.

Neste sentido, temos o julgamento do MANDADO DE INJUNÇAO 20 – DISTRITO FEDERAL de 01/05/1994, com relatoria do ministro CELSO DE MELLO, senão vejamos:

“O preceito constitucional que reconheceu o direito de greve ao servidor público civil constitui norma de eficácia meramente limitada (grifo meu), desprovida, em conseqüência, de auto-aplicabilidade, razão pela qual, para atuar plenamente, depende da edição da lei complementar exigida pelo próprio texto da Constituição. A mera outorga constitucional do direito de greve ao servidor público civil não basta - ante a ausência de auto-aplicabilidade da norma constante do art. 37, VII, da Constituição - para justificar o seu imediato exercício. O exercício do direito público subjetivo de greve outorgado aos servidores civis só se revelará possível depois da edição da lei complementar reclamada pela Carta Política. (...).”

Contudo, ao Tribunal cabe apenas dar ciência da omissão legislativa ao Poder Legislativo para que seja suprida, constituindo o Estado em mora para fins de indenização, pois o Mandado de Injunção não autoriza ao Poder Judiciário editar norma, para suprir a omissão legislativa e fazer valer o direito fundamental ate que o legislativo assim o faça.

Houve então, com razão, muito anseio de toda a sociedade, principalmente os funcionários públicos, quanto ao seu direito de greve sendo tolhido em face de omissão legislativa, afinal, de que valeria a mora do poder legislativo? O poder judiciário não poderia determinar a edição de tal lei, muito menos legislar, correndo serio risco de incorrer e violar o princípio da separação de poderes, insculpido no Art. 2º da CF/88, que assim dispõe:

Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

O poder legislativo legisla, o executivo executa e o judiciário julga a violação das leis.

Houve então, uma atitude inédita, corajosa e revolucionária do nosso Supremo Tribunal Federal, com a chamada regulamentação judiciária provisória, dada a necessidade extrema de regulamentação legal para dar aplicabilidade à norma, característica principal de normas de eficácia limitada.

REGULAMENTAÇAO JUDICIÁRIA PROVISÓRIA; NECESSÁRIA PARA APLICABILIDADE DA NORMA.

Transcreve-se lição conforme entendimento do Ministro Gilmar Mendes, no mandado de injunção 670-9/96, de relatoria do Ministro Mauricio Corrêa:

“Não resta dúvida, a meu ver, de que é chegada a hora desta Corte avançar no sentido de conferir maior efetividade ao mandado de injunção, dando concreção a um dos mais importantes instrumentos de defesa dos direitos fundamentais concebidos pelo constituinte originário.”

No dia 25 de outubro de 2007 o Supremo Tribunal Federal julgou os Mandados de Injunção 670, 708 e 712. Ações ajuizadas, respectivamente, pelo Sindicato dos Servidores Policiais Civis do Estado do Espírito Santo (Sindpol), pelo Sindicato dos Trabalhadores em Educação do município de João Pessoa (Sintem) e pelo Sindicato dos Trabalhadores do Poder Judiciário do estado do Pará (Sinjep).

O Supremo regulamentou o direito de greve dos servidores públicos, determinando que a Lei de Greve que regulamenta as paralisações na iniciativa privada seja utilizada analogicamente pelos servidores públicos enquanto o Congresso Nacional não legislar sobre o assunto. Da decisão divergiram parcialmente os ministros Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa e Marco Aurélio, que estabeleciam condições para a utilização da lei de greve, considerando a especificidade do setor público, já que a  norma foi feita visando o setor privado, e limitavam a decisão às categorias representadas pelos sindicatos requerentes.

Insta salientar a lição dada pelo Min. Celso de Mello, em seu voto no MI 708, vejamos:

“Não mais se pode tolerar, sob pena de fraudar-se a vontade da Constituição, esse estado de continuada, inaceitável, irrazoável e abusiva inércia do Congresso Nacional, cuja omissão, além de lesiva ao direito dos servidores públicos civis - a quem se vem negando, arbitrariamente, o exercício do direito de greve, já assegurado pelo texto constitucional -, traduz um incompreensível sentimento de desapreço pela autoridade, pelo valor e pelo alto significado de que se reveste a Constituição da Republica.”

Observa-se, que, corajosamente o STF, deu um basta à omissão legislativa quanto ao exercício do direito de greve assegurado pela Carta Magna, dada a necessidade imperial de lei infraconstitucional posterior para dar aplicabilidade à norma. Tal atitude do pretório fora informalmente chamada de Regulamentação judiciária provisória, em um dos mais importantes posicionamentos do STF na historia do direito.

TEORIA X PRÁTICA:

Sou da ala que concorda que no Direito, infelizmente, existe uma discrepância na relação Teoria x Pratica. Muito do que a teoria visa proteger e assegurar, na pratica acontece de forma diversa. Entretanto, entendo que para o estudo do direito, não pode se dar vazão ao cumprimento ou não cumprimento das leis. Penso que apesar de realidades serem distorcidas, cabe a nós, alunos, aprenderem o direito em sua teoria.

Ouvi alguns posicionamentos no sentido de que o art. 37, VII, da CF/88 possuía eficácia contida, pela razão de que, na realidade e no contexto social, as greves eram iniciadas e executadas, independente da ausência da lei especifica e até mesmo da regulamentação provisória do poder judiciário. Logo, o uso da lei de greve do serviço privado apenas restringiu o alcance de um direito que, por falta de regulamentação legislativa, era ilimitado. Cabe a mim discordar. Afinal, entendo que as normas jurídicas devem ser entendidas como a cabeça que as criou. Matar alguém é crime. Eu posso matar alguém? Posso. Contudo, serei punido por isso.

Mesmo raciocínio aplico ao caso em epígrafe. O fato do direito de greve depender de lei posterior, não impediria trabalhadores fazerem movimentos grevistas. Entretanto, tal atitude, se acionada pelo órgão empregador, teria que ser decidida pelo Judiciário, e tomadas medidas cabíveis. Com a regulamentação provisória pelo STF, agora os Juízes tem uma Lei que podem utilizar para julgar a legalidade/ilegalidade de uma greve dos servidores públicos. Reforço, novamente, o raciocínio de que, uma norma de eficácia contida não obrigaria o STF a tomar tal atitude, dado que tal direito seria auto-aplicável. Logo, pela necessidade imperiosa dessa regulamentação como pressuposto imprescindível para sua aplicabilidade, foi comprovado que este artigo possui eficácia limitada.

CONSIDERAÇOES FINAIS:

Sem alongar-me, concluo da seguinte forma.

Considerando:

1. interpretação literal do Art. 37, inciso VII.

2. a necessidade do mandado de injunção para suprir a omissão legislativa

3. a necessidade do STF em regulamentar provisoriamente a matéria, fazendo uso de analogia, e determinar o uso da Lei que regula a greve no serviço privado, para dar aplicabilidade a norma (dada a sua eficácia limitada)

Não me resta outro caminho senão o de seguir todos os entendimentos de que este artigo de nossa constituição possui eficácia LIMITADA. Claro que, sempre respeitando posicionamentos contrários e sempre disposto a ponderar, ouvir e aprender.

BIBLIOGRAFIA:

SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 6a ed., São Paulo, Malheiros, 2003.

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 7a ed., São Paulo, Método, 2009.

TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 15a ed., São Paulo, Malheiros, 1999.

TUCCI, Rogério Lauria; CRUZ, José Rogério. Constituição de 1988 e Processo: regramentos e garantias constitucionais do processo. São Paulo: Saraiva, 1989.