O que é investigar?

Cumpre questionar por que uma indagação tão singela não obtem uma resposta simples e direta. Talvez essa dificuldade em definir os contornos da investigação criminal seja um dos legados do normativismo jurídico. É essa redução silogística dos fenômenos sociais que redunda na confusão entre a investigação (atividade material) e a documentação de atos procedimentais em um inquérito policial (atividade formal).

Ultimamente, um novo elemento veio a ser agregado a esta realidade, tornando-a ainda mais nebulosa. Trata-se da defesa, por membros do Parquet, do “poder investigatório” do Ministério Público. Propõe-se começar por aqui o breve excurso acerca da atividade investigatória, que nas linhas seguintes será percorrido.

Frente ao intenso debate que se trava nos meios acadêmicos e jurisprudenciais em torno do chamado poder investigatório do Ministério Público, há óbices para a formação de opinião taxativa, pelo seguinte conjunto de razões. Em primeiro lugar, em um país de experiência democrática ainda incipiente, no plano histórico, e desprovido de uma Sociedade Civil suficientemente organizada para fazer valer a titularidade de seus interesses mais abrangentes, transindividuais, apresentam-se bastante impactantes os argumentos em prol da superlativização do papel conferido ao Ministério Público no Brasil - inclusive para além das elevadas missões inerentes a essa estrutura, indubitavelmente fundamental a uma organização social minimamente civilizada.

Em segundo lugar, são consistentes as razões invocadas pelas correntes pró e contra o poder investigatório (rectius: presidência de procedimentos apuratórios criminais) do MP. Os entusiastas da idéia comungam, generalizadamente, dos seguintes argumentos.

(a) O inquérito policial civil, regulado no Código de Processo Penal Brasileiro, é peça meramente informativa (nada obsta ao órgão acusatório oferecer a denúncia com os elementos que possua, e sequer está obrigado a concordar com as inclinações relatadas no inquérito, podendo mesmo discordar de seus apontamentos), e nem mesmo é a única passível de sustentar a inicial acusatória (CPP, art. 4o.), pois também se prestam a esse fim: os autos infracionais lavrados por órgãos da administração pública diversos da polícia judiciária; a representação fiscal para fins penais (lavrada pelo órgão fazendário); os relatórios das CPI - comissões parlamentares de inquérito; o inquérito policial-militar (presidido por autoridades militares, na apuração de crimes militares próprios), entre outros expedientes.

(b) A CF confere ao MP, no art. 129, inciso I, em caráter privativo, a titularidade da ação penal. Logo, de acordo com a máxima amplamente aceita segundo a qual quem pode o mais, com maior razão também pode o menos, não seria razoável tolher o Parquet em sua busca pelos elementos mínimos aptos à formação da opinio delicti, inclusive, se necessário, diretamente. Aliás, é a própria Carta Magna que atribui ao Ministério Público a presidência do inquérito civil (inciso III), a expedição de notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instrui-los (inciso VI), bem como a requisição de diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial.

(c) A polícia judiciária é exercida por autoridades administrativas submetidas ao Poder Executivo, cujos chefes são eleitos. Logo, as sujeições políticas colocam sob risco de manipulação da atividade probatória determinados tipos de apuratórios, especialmente aqueles nos quais constam como suspeitos os próprios policiais (tanto em condutas abusivas decorrentes de corrupção como daquelas decorrentes de atentados aos direitos humanos)[2] ou altas autoridades públicas, recomendada a condução inquisitorial subsidiária diretamente pelo Ministério Público, em casos tais.

Já os detratores da investigação criminal pelo MP advogam, dentre outras inúmeras no mesmo sentido, as seguintes teses.

(a) A CF atribui, no art. 144, parágrafo primeiro, inciso IV, em caráter exclusivo, à Polícia Federal às funções de polícia judiciária da União - sendo que às polícias civis incumbe, simetricamente, desempenhar a polícia judiciária dos estados federados. O destinatário da investigação não é o MP, mas a Sociedade, já que as conclusões técnicas contidas no laudo pericial e em outros elementos probatórios colhidos inquisitorialmente podem ser usadas, por exemplo, para sustentar a inocência de um acusado revelando, assim, que não existe relação de subordinação entre investigação e acusação.

(b) Ao conduzir a investigação sponte própria, o órgão ministerial fulmina a sua imparcialidade como acusador. Por este motivo, o Código de Processo Penal reputa impedido o promotor de justiça que tiver funcionado como autoridade policial, por força do disposto no art. 252, II, combinado com o art. 258 do mesmo diploma legal. Significa que repugnou ao Legislador que aquele ente que investigou os respectivos fatos venha a também exercer o jus acusationis em juízo. A admitir-se essa dúplice função do MP (de investigador e acusador), haverá considerável prejuízo aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, que se assentam em grande medida na paridade de armas entre os pólos do processo penal - pois restará claramente preponderante a posição do órgão acusador frente à defesa.

(c) Para o desempenho corajoso e independente de suas missões constitucionais e legais, o Órgão do Parquet não está adstrito (salvo nos casos excepcionais de dolo ou culpa grave) às regras da responsabilização pecuniária por atos praticados, de que o Estado pode se valer, regressivamente, contra as autoridades e agentes administrativos, em caso de erro, excesso ou abuso.

Por fim, dificulta a construção de um juízo valorativo definitivo sobre o tema a hesitação jurisprudencial. Entretanto, refira-se ser favorável à investigação pelo Ministério Público a mais recente inclinação do STF, embora somente para ações investigatórias criminais pontuais (isto é: em caráter extraordinário). Cite-se, como um dos julgamentos em que essa tendência foi claramente explicitada pela Suprema Corte, a decisão unânime do STF, por uma de suas turmas, no dia 10 de março de 2009, reconhecendo que existe a previsão constitucional para que o Ministério Público detenha e exerça poder investigatório (HC 91661, referente a uma ação penal instaurada a pedido do MP, na qual os réus são policiais acusados de imputar a outra pessoa uma infração penal, mesmo sabendo que a acusação era falsa).

Na oportunidade, a Ministra Ellen Gracie Northfleet, Relatora, asseverou ser perfeitamente possível que o órgão do MP promova a coleta de determinados elementos de prova que demonstrem a existência da autoria e materialidade de determinado delito. "Essa conclusão não significa retirar da polícia judiciária as atribuições previstas constitucionalmente". "Não há óbice a que o Ministério Público requisite esclarecimentos ou diligencie diretamente à obtenção da prova de modo a formar seu convencimento a respeito de determinado fato, aperfeiçoando a persecução penal", "No presente caso, os delitos descritos na denúncia teriam sido praticados por policiais, o que também justifica a colheita dos depoimentos das vítimas pelo MP". No mesmo julgado, afastou-se a alegação dos advogados que impetraram o HC de que o membro do MP que tenha tomado conhecimento de fatos em tese delituosos, ainda que por meio de oitiva de testemunhas, não poderia ser o mesmo a oferecer a denúncia em relação a esses fatos. "Não há óbice legal", concluiu.

Portanto, muito mais relevante do que tomar partido nessa controvérsia (na qual, infelizmente, muito mais do que uma preocupação sincera em face do imenso quantitativo de indivíduos absolutamente desassistidos em termos de segurança e do verdadeiro caos reinante em tal seara, há fortes componentes políticos e corporativistas, multilaterais) é saber as bases em que a investigação criminal será desenvolvida diretamente pelos promotores/procuradores.

Acredita-se que, mesmo entre autoridades ministeriais convencidas da necessidade do exercício de poder investigatório por parte do MP, há de provocar inquietações o fato de os expedientes em que tal poder de Estado se manifesta, no presente momento, tramitarem simultaneamente aos inquéritos policiais, provocando conflitos de atribuições e dividindo os esforços estatais em face de um mesmo objeto.

Por igual, não é confortável, tampouco conveniente ou coerente com o primado do Estado Democrático de Direito, o desempenho de uma investigação sem um marco legal (e não meramente normativo) que defina, pelo mínimo, um prazo razoável de duração; as hipóteses de controle jurisdicional de garantias; o acompanhamento dos atos persecutórios pela defesa técnica, quando a sigilosidade não se mostrar imprescindível ao seu resultado útil; a possibilidade de, formado um juízo indiciário de imputação do fato, o suspeito dele tomar conhecimento e apresentar a sua versão, na presença da autoridade investigatória, bem como requerer diligências que acautelem os elementos indispensáveis a sua defesa e não-repetíveis posteriormente, em juízo.

Importa, mais que tudo (independentemente da autoridade presidente do respectivo procedimento investigatório), fixar que se faz necessário, previamente ao ajuizamento da ação penal condenatória, que sejam reunidos, em um procedimento lógico, ordenado e documentado, de acordo com as garantias legais (normalmente, no bojo de um inquérito policial, havendo outros expedientes informativos, como já frisado), os elementos mínimos necessários à formação da materialidade delitiva e indicativos da sua respectiva autoria.
Bem, mas ainda que fixado o “poder investigatório” ministerial, e superados todos os óbices argumentativos em contrário, questiona-se: quais os limites de seu exercício?

Aqui se apresenta oportuno retornar ao ponto de partida da presente explanação. Sabe-se que a Polícia Judiciária não detem, no Brasil, o monopólio dos procedimentos apuratórios preliminares. Além dos expedientes inominados, conduzidos pelo MP (e agora judicialmente homologados, embora em caráter excepcional, diante de situações especiais), são também exemplos de inquéritos extrapoliciais, citados por Fernando da Costa Tourinho Filho aqueles definidos nos seguintes Diplomas Legais:
a) Lei 4.771/1965, art. 33, alínea “b” (infração ambiental);
b) Lei 8.112/1990, arts. 143 a 173 (Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Civis da União, Autarquias e Fundações Federais);
c) Lei 9.472/1997 (Lei Geral de Telecomunicações);
d) Lei 6.385/1976 (inquérito administrativo instaurado pela Comissão de Valores Mobiliários);
e) Lei 8.492/1992 (Lei de Improbidade Administrativa);
f) Lei 1.579/1952 (Comissões Parlamentares de Inquérito).

No esforço de estabelecer qual o núcleo da atividade propriamente investigatória e qual o conteúdo da formalização da investigação, propõe-se divisar, como realidades que podem ser singularmente identificadas, (a) procedimento investigatório, (b) polícia judiciária e (c) investigação criminal.

As três realidades fenomênicas estão relacionadas, mas não se equivalem em sentido e conteúdo. Isto é, a investigação criminal é uma atividade complexa (na qual intervem, necessariamente, diversos organismos públicos e privados)~e que demanda o respeito aos direitos e garantias constitucionalmente protegidos dos alvos persecutórios. Basta isso para que se conceba que exista uma separação entre (01) o conjunto de atividades materiais que se praticam visando estabelecer uma convicção fática sobre a materialidade e a imputação da autoria; e (02) a formalização dessas atividades em um procedimento judicialiforme (o inquérito policial), dentro de parâmetros formais previamente estabelecidos em lei, ou ao menos pelo Ordenamento Jurídico não proibidos (em virtude de que vige, entre nós, o regime da livre convicção motivada).

Quanto à atividade de polícia judiciária, deve esta ser exercida, como é curial, pelos órgãos legalmente incumbidos da polícia judiciária. Essa regulação é constitucionalmente estabelecida no art. 144 da CRFB. É certo que o Ordenamento Jurídico pátrio concebe outros procedimentos apuratórios (os autos infracionais lavrados por órgãos da administração pública diversos da polícia judiciária; a representação fiscal para fins penais realizada pelo órgão fazendário; os relatórios das comissões parlamentares de inquérito; o inquérito policial-militar presidido por autoridades militares, na apuração de crimes militares próprios etc.). Salvo no específico caso da atividade de polícia judiciária militar, porém, os demais procedimentos não representam atividades de polícia judiciária. E disso decorre uma conseqüência.

Poderia ser concebido que uma Comissão Parlamentar de Inquérito realizasse, diretamente, uma exumação cadavérica? Ou que o Magistrado de uma Corte Superior, no caso de um procedimento instaurado para investigar uma autoridade política submetida a “prerrogativa de foro”, efetuasse uma interceptação telefônica?

Em síntese, a previsão legal que confere a uma determinada autoridade estatal a presidência de um processo administrativo, diverso do procedimento de polícia judiciária (pois este último, inegavelmente, somente pode ser realizado pelos órgãos de polícia judiciária) é suficiente para configurar a extensão do exercício direto de toda e qualquer atividade investigatória concreta?

Há que se ter um cuidado especial nesse tema, pois para além da divisão constitucional das atribuições atinentes à segurança pública (capítulo em que está contida a regulação da polícia judiciária), a resposta a tal problema tange diretamente o indivíduo, a quem o Ordenamento Jurídico, ao menos dentro de um Estado Democrático de Direito, deve sempre proteger em face de indevidas intromissões em sua esfera de liberdade.

Não há dúvida que o órgão de polícia judiciária, com atribuição constitucional, regularmente instituído em lei e dotado de meios materiais, não apenas “pode” como “deve” prestar a atividade investigatória. Essa atividade, contudo, deve ser realizada estritamente dentro do mais absoluto respeito aos direitos humanos e segundo o primado da menor lesividade.

A questão é se o MP e outros órgãos públicos, estranhos ao espectro competencial da segurança pública, podem exercer atos de polícia judiciária. Examinada a orientação jurisprudencial mais recente, e já alhures mencionada, verifica-se a possibilidade de presidência de procedimento investigatório pelo MP, mas qual o conteúdo concreto desse procedimento? Pode tal conjunto de atos ordenados abranger medidas vulneradoras da liberdade individual? Até que ponto?

Consideramos perfeitamente admissível que, até um determinado limite, o MP possa diretamente praticar atos investigatórios, dentro da presidência de um procedimento investigatório, tais como o colhimento de uma oitiva, uma junção de informação diretamente produzida pelo órgão ministerial, ou regularmente requisitada a outro organismo público ou privado. Mas quando a natureza das medidas produzir um impacto sobre o meio coletivo, ou sobre o indivíduo singularmente considerado, abrangendo a seara precípua da segurança pública, não se há de reconhecer ao MP (como, de resto, a nenhuma autoridade estatal estranha aos quadros da polícia judiciária) a possibilidade de exercer diretamente tais atos investigatórios.

Haverá, talvez, uma zona “cinza” em que os lindes entre as medidas investigatórias ordinárias e as peculiares à polícia judiciária não sejam de fácil distinção. No ponto extremo, contudo, não será difícil reconhecer que são dotadas dessa qualificação especial as medidas investigatórias de conteúdo pericial, a infiltração de agentes em organizações criminosas, a entrega vigiada, a proteção a testemunhas, a vigilância discreta, a perseguição rodoviária ou aérea, a carceragem temporária, a entrada tática para realização de buscas ou prisões, entre outros inúmeros exemplos.

Como não se pode evitar que alguma dessas medidas altamente invasivas da esfera individual venham a se tornar necessárias na pendência de um procedimento instaurado pelo Ministério Público, no âmbito do seu “poder investigatório”, a concretização fática de uma hipótese que demande atos investigatórios próprios de polícia judiciária produzirá um dos seguintes corolários: (01) A imediata cessação do procedimento extra-policial, requisitando-se a instauração do inquérito policial pela autoridade policial, por parte do MP; (02) A postulação, pelo MP, ao Estado-Juiz, da execução de medidas pontuais pela polícia judiciária, após a mitigação das garantias individuais (liberdade, patrimônio, privacidade, indevassabilidade domiciliar) que o caso concreto apresentar necessárias, em caráter excepcional.

Nesse ponto, também se apresenta ao ensejo sugerir um critério que, embora não esgote todas as possibilidades de dúvidas concretas, viabiliza divisar com bastante segurança quando se está na presença de um ato cuja execução direta deva ou não ser praticada pela polícia judiciária, em caráter privativo/ exclusivo. Trata-se da inclusão da medida na exceção da reserva de jurisdição. É dizer: se o ato a ser praticado no âmbito do procedimento investigatório for de tal maneira invasivo que a sua execução demande a mitigação de garantias constitucionais pelo Estado-Juiz, é certo que a sua efetivação a inclui como medida de segurança pública (extrapolando a seara da acusação), e deverá ser praticada pelos órgãos de polícia judiciária. É bem de ver que nao se fala em postulação ao Estado-Juiz, nem do exercício da presidência de um apuratório, mas da prática direta da medida concernente.

Quando a autoridade ministerial abandona as suas atividades formais de ente acusador para se transmutar em investigador (e não em mero presidente de procedimento investigatório), passa a vulnerar indevidamente a comunidade assistida e a própria pessoa jurídica de direito público a que se vincula - já que as medidas usurpadas à polícia judiciária que passará o MP a diretamente praticar (necessariamente impactantes) não estarão amparadas pelo suporte técnico das corporações policiais (perícias; ação tática; técnicas seguras de entrada, vigilância, abordagem, imobilização, condução coercitiva e algemação; espaços físicos apropriados para a custódia provisória de presos, lavratura de autos de prisão em flagrante e depósito de bens, objetos, produtos e instrumentos do crime etc.) e não se sujeitarão ao ressarcimento regressivo, pela autoridade ordenadora, em caso de eventuais danos a particulares.

Outro desdobramento conclusivo inarredável é o de que, mesmo reconhecido, em tese, o “poder investigatório” (na verdade, a possibilidade de presidir procedimento investigatório, a qual não contempla, como se viu, todo e qualquer ato investigatório), não assiste uma faculdade absoluta ou arbitrária de o próprio MP fixar casos em que esse poder será concretamente exercido. E outra não pode ser a baliza inicial senão a Norma Ápice.

Isto é, para a garantia da comunidade de indivíduos destinatários de potenciais atividades estatais investigatórias e para a concretização do interesse público (que sempre se cinge à legalidade), faz-se necessário que sejam fixados os parâmetros mínimos de justificativa para a deflagração excepcional de um procedimento investigatório extra-policial.

Presentes os limitadores a execução direta de atividades investigatórias por organismos estranhos à seara da polícia judiciária (ao menos no extremo da vulneração grave de direitos individuais submetidos à reserva de jurisdição), então se conclui, inequivocamente, que nenhum procedimento extra-policial será justificado se demandar, concretamente, medidas investigatórias de extremo apuro técnico (perícias ou vigilância eletrônica), notadamente perigosas (entrega vigiada, perseguição rodoviária, infiltração, condução e proteção testemunhal) ou invasivas (interceptação ambiental, telefônica ou telemática). E a razão é curial, óbvia: não se justificaria a presidência extraordinária de um procedimento investigatório pelo MP em que todas as medidas investigatórias necessárias ao esclarecimento da verdade material estivessem submetidas ao espectro competencial da polícia judiciária.

Nesse sentido, vemos com muita preocupaçãoa proliferação de “forças-tarefa” presididas pelos ministérios públicosestaduais, com a integração de policiais militares ou rodoviários na execuçãode escutas telefônicas. Além de haver uma inadmissível intromissão de corporaçõespoliciais não incumbidas da tarefa de polícia judiciária nas atribuições daspolicias civis dos estados-membros, tem-se a presidência de apuratóriosextra-policiais em situações que demandam atividades investigatórias claramenteinseridas na reserva de jurisdição – e, assim, impossíveis de serem segura,eficiente e validamente realizadas senão por órgãos de policia judiciária. Essamesma prática começa a ser realizada em âmbito federal, pelo Ministério PúblicoFederal, usurpando atribuições administrativas da Polícia Federal. As provas colhidas em procedimentos assim administrados, por certo, podem sofrer com a inquinação de máculas, extensivas a todas as informações derivadas (como "frutos da árvore envenenada").

Não olvidemos que,mesmo em tempos de discursos securitários de lei e ordem, a tarefa de investigar a nenhuma outrafinalidade pode se dirigir, senão à realização dos direitos humanos (entre osquais se inclui o direito à segurança, pilar do Estado Democrático de Direito).